19 maio A Resolução n. 2º e a Notificação ao CADE dos Atos de Concentração
A Lei 12.529/11, conhecida como Lei do Super Cade, que regula o sistema brasileiro de defesa da concorrência, trouxe uma importante mudança na dinâmica de submissão de atos de concentração para análise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”).
A partir de 29 de maio de 2012, as operações de fusões e aquisições deverão ser previamente submetidas ao CADE para análise dos efeitos concorrenciais da operação. Durante esta análise, a operação não será consumada e o órgão regulador deverá decidir sobre a operação em um prazo de até 240 dias, contados do recebimento de seu protocolo.(1)
Deverão ser submetidos ao CADE para apreciação os atos de concentração que (a) pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, segundo último balanço, equivalente ou superior a R$750 milhões e (b) pelo menos outro grupo envolvido na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país equivalente ou superior a R$ 75 milhões.(2)
A operação não submetida à previa análise do CADE estará sujeita à pena de nulidade e as partes poderão sofrer uma imposição de multa no valor de R$60 mil a R$60 milhões, sem prejuízo da abertura de processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica.
As infrações à ordem econômica sujeitam as empresas à multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, e o administrador, quando comprovada sua culpa ou dolo, à multa de 1% a 20% daquela aplicada à empresa.
O CADE, recentemente, através da Resolução nº 2, de 29/05/2012, tratou de dois importantes temas: (i) os critérios de enquadramento ao procedimento sumário e (ii) os casos de obrigatoriedade de notificação de operação ao CADE.
I – O Procedimento Sumário
O enquadramento de uma operação ao procedimento sumário é discricionariedade do CADE, que o fará com base na sua experiência prévia e nas hipóteses de operações com menor potencial ofensivo à concorrência.
Apesar da discricionariedade do órgão regulador com relação ao rito adotado, a resolução traz algumas hipóteses que auxiliam a identificação do enquadramento ao procedimento sumário. São elas:
(i) Joint Ventures clássicas ou cooperativas, quando há a associação de empresas para a participação em mercado cujos produtos ou serviços não estejam horizontal ou verticalmente relacionados;
(ii) Consolidação de controle, quando as aquisições visam apenas a consolidar o controle já detido por uma das partes;
(iii) Substituição de agente econômico, quando a empresa ou grupo adquirente não participava do mercado envolvido ou dos mercados verticalmente relacionados e, tampouco, de outros mercados nos quais atuava a empresa adquirida ou o grupo;
(iv) Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal, quando a operação gerar o controle de parcela do mercado relevante em percentual abaixo de 20%;
(v) Baixa participação de mercado com integração vertical, quando a empresa adquirente ou seu grupo não detinham, comprovadamente, participação superior a 20% nos mercados relevantes verticalmente integrados antes da operação; e
(vi) Outros casos conforme entendimento da Superintendencia-Geral do CADE, tendo em vista a simplicidade da operação, desde que não haja necessidade de análise mais aprofundada pelo órgão regulador.
A exemplificação não é exaustiva e o CADE pode entender que a operação deva seguir o procedimento sumário em função de seu maior potencial ofensivo à concorrência ainda que se trate de uma das hipóteses acima.
II – A Notificação Obrigatória
A resolução estabelece também que serão de notificação obrigatória ao CADE as operações que: (a) acarretem aquisição de controle, (b) que apesar de não acarretar a aquisição de controle, estejam entre as hipóteses do art. 10 da resolução ou (c) na qual o controlador realize uma operação direta ou indireta de aquisição de participação societária de uma empresa onde pelo menos um vendedor represente 20% ou mais do capital votante.(3)
Conforme o art. 10 da resolução, deverão ser notificadas obrigatoriamente ao CADE as aquisições que conferirem ao adquirente o status de maior investidor individual.
Ainda dentro das hipóteses do art. 10 da resolução, quando a empresa investida não for concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado, aparecem duas hipóteses de notificação obrigatória:
(i) se a aquisição conferir titularidade direta ou indireta de 20% ou mais do capital social ou capital votante;
(ii) se o adquirente já tiver 20% ou mais do capital social ou votante e adquirir 20% ou mais do capital social ou votante de um outro acionista individual.
Ocorrendo investimento em empresa concorrente ou em mercado verticalmente relacionado, outras duas hipóteses podem surgir de notificação obrigatória:
(i) Aquisição direta ou indireta de 5% ou mais do capital votante ou social;
(ii) Aquisição que resulte em aumento de participação igual ou superior a 5% do capital social ou votante, quando a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante.
Com esta resolução, o CADE, portanto, estabelece um critério indicando quais seriam os casos de submissão obrigatória do ato de concentração, buscando não só orientar o mercado com relação às operações que devam ser submetidas, como evitar a notificação de operações que sobrecarregariam o órgão regulador com casos que não afetam ou prejudiquem a concorrência.
Plinio Shiguematsu
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1 O prazo de 240 dias poderá ser dilatado em duas situações excepcionais: (i) por até 60 dias mediante requisição das partes envolvidas ou (ii) por até 90 dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação e as providencias cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.
2 Os valores de submissão dos atos de concentração foram elevados de R$400 milhões para R$750 milhões e de R$30 milhões para R$75 milhões pela Portaria Interministerial n. 994, de 30 de maio de 2012, assinada pelo Ministro da Fazenda e Ministro da Justiça, conforme previsto no art. 88, §1º da Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011.
3 Art. 9º e 11 da Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012.