Conversão da Medida Provisória Nº 517/10 em lei

19 jul Conversão da Medida Provisória Nº 517/10 em lei

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No último dia 27 de junho de 2011, foi publicada a Lei nº 12.431, resultado da conversão da Medida Provisória (“MP”) nº 517, de 30 de dezembro de 2010. A MP nº 517/11 havia introduzido diversas alterações nas regras de tributação aplicáveis a certas operações financeiras, bem como às regras aplicáveis às emissões de debêntures, dentre outros assuntos. A Lei nº 12.431/11 manteve a maior parte das inovações introduzidas pela MP nº 517/11, com alterações e complementações relevantes. O presente Informe Jurídico abordará detidamente cada uma das alterações relevantes relativas ao mercado de capitais, assim como aquelas de caráter tributário e societário introduzidas pelas normas em comento.

  1. Ampliação dos benefícios fiscais para os investidores não residentes

A Lei 12.431/11 manteve a redução a zero, prevista na MP 517/10, da alíquota do Imposto de Renda (“IR”) incidente sobre os rendimentos de títulos ou valores mobiliários de renda fixa, adquiridos a partir de 1º de janeiro de 2011, objeto de distribuição pública, de emissão de pessoas jurídicas de direito privado não classificadas como instituições financeiras e regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) ou pelo Conselho Monetário Nacional (“CMN”), quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, exceto em países que não tributem a renda ou a tributem em alíquota máxima inferior a 20%.

Vale notar que o investidor estrangeiro residente ou domiciliado em Regime Fiscal Privilegiado (“RFP”)[1], a que se refere o artigo 24-A da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, é igualmente beneficiado pela redução da alíquota.

Trata-se de mais uma possibilidade de investimento para não residentes sujeito à alíquota zero de IR, assim como ocorre com os títulos públicos adquiridos a partir de 16 de fevereiro de 2006, nos termos da Lei nº 11.312, de 27 de julho de 2006 (Conversão da Medida Provisória nº 281, de 15 de fevereiro de 2006).

A Lei 12.431/11 estendeu a redução a zero da alíquota do IR às cotas de fundos de investimento exclusivos para investidores não residentes que possuam, no mínimo, 98% do valor do patrimônio líquido do fundo aplicado nos títulos de renda fixa ali referidos. Além disso, dispôs que a alíquota zero está restrita aos investidores estrangeiros que realizarem operações no País atendendo às condições estabelecidas pelo CMN.

Apesar da redução a zero da alíquota de IR para os investimentos acima referidos, os ingressos de recursos no Brasil para investimento nos mercados financeiro e de capitais estão sujeitos, atualmente, à alíquota de 6% do IOF/Câmbio, com a ressalva para o IOF/Câmbio incidente sobre recursos do exterior ingressados para a aplicação em Fundos de Investimento em Participações (“FIP”), cuja alíquota foi fixada em 2% pelo Decreto 7.412, de 30 de dezembro de 2010.

Os títulos e valores mobiliários objeto do benefício fiscal em comento deverão ser remunerados por taxa de juros vinculada a índice de preço ou à taxa referencial (“TR”), e, atender, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

  1. i) prazo médio ponderado superior a 4 anos;
  2. ii) vedação à recompra do papel pelo emissor nos 2 primeiros anos após a sua emissão e à liquidação antecipada por meio de resgate ou pré-pagamento[2];

iii) inexistência de compromisso de revenda assumido pelo comprador;

  1. iv) prazo de pagamento periódico de rendimentos, se existente, com intervalos de, no mínimo, cento e oitenta dias;
  2. v) comprovação de que o ativo tenha sido negociado em mercados regulamentados de valores mobiliários; e
  3. vi) procedimento simplificado que demonstre a destinação dos recursos captados a projetos de investimento, dentre os quais se incluem aqueles voltados à pesquisa, desenvolvimento e inovação.

Nesse ponto, a novidade trazida pela Lei nº 12.431/11 com relação à MP 517/10 se refere ao último item acima, com a menção expressa aos projetos voltados à pesquisa, desenvolvimento e inovação dentre os projetos de investimento.

Os requisitos descritos nos itens “i” e “vi” do parágrafo anterior foram regulamentados pelo CMN, em 27 de janeiro de 2011, por meio da Resolução nº 3.947, que estabeleceu tanto a fórmula para o cálculo do prazo médio ponderado dos títulos e valores mobiliários, quanto o procedimento simplificado para demonstração da destinação dos recursos. Com relação a este último requisito, o CMN determinou a inclusão, no prospecto e no anúncio de início de distribuição da distribuição pública dos títulos e valores mobiliários sujeitos ao benefício fiscal, de informações específicas, descritas de maneira sucinta e completa, sobre o compromisso de alocar os recursos obtidos com a emissão dos títulos ou valores mobiliários em projetos de investimento.

Uma das grandes incógnitas da Lei nº 12.431/11, herdada do texto da MP nº 517/11, é a ausência de definição de “projetos de investimento”. Além de a nova lei não trazer qualquer definição para este conceito, não atribui diretamente a qualquer órgão específico a competência para esta definição.

  1. Debêntures emitidas por sociedade de propósito específico voltadas ao financiamento de projetos prioritários

Os rendimentos auferidos por residentes ou domiciliados no País decorrentes de investimentos em debêntures emitidas por sociedade de propósito específico (“SPE”) constituída para implementar projetos de investimentos na área de infraestrutura ou de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação que sejam considerados prioritários (“Debêntures de Projetos Prioritários”) deverão ser tributados pelo IR à alíquota zero, quando auferidos por pessoa física, e à alíquota de 15%, exclusivamente na fonte, quando auferidos por pessoa jurídica, inclusive no caso das instituições financeiras definidas nos termos do inciso I do artigo 77 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.

Nesse ponto, a novidade da Lei 12.431/11 com relação à MP 517/10 foi a introdução dos projetos de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação. Novamente, a lei silencia quanto à definição do conceito de projeto de investimento e, como agravante, agrega outro conceito que a própria norma não define, que é a atribuição da característica “prioritária” do projeto de investimento. A aplicação do benefício fiscal depende ainda de regulamentação, pelo Poder Executivo, delimitando o conceito e os requisitos para que uma debênture emitida por SPE seja considerada como inserta em um “projeto prioritário”. As debêntures deverão ser emitidas entre a data da publicação da regulamentação ora mencionada e a data de 31 de dezembro de 2015 e deverão atender aos requisitos exigidos para os títulos ou valores mobiliários listados em “i” a “vi” do item 1 acima.

Quando publicada a regulamentação acima referida, para a pessoa física este será mais um tipo de investimento cujo rendimento ficará sujeito à alíquota zero de IR, tanto na fonte quanto na declaração de ajuste anual, ao lado das aplicações nos títulos previstos na Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004: letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários (“CRI”), letras de crédito imobiliário (“LCI”), Certificado de Depósito Agropecuário (“CDA”), Warrant Agropecuário (“WA”), Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio (“CDCA”), Letra de Crédito do Agronegócio (“LCA”), Certificado de Recebíveis do Agronegócio (“CRA”) e Cédula de Produto Rural (“CPR”), esta última se desde que negociada no mercado financeiro.

Para a pessoa jurídica, a principal novidade é que o IR retido sobre os rendimentos das “Debêntures de Projetos Prioritários” será exclusivo de fonte, o que significa dizer, em termos práticos, que a carga tributária final será de 15%, ao contrário dos demais investimentos financeiros, que, como regra geral, sofre tributação corporativa de aproximadamente 25% (em regra, tributação do lucro real à alíquota de 15% mais adicional de 10% sobre a parcela do lucro real que exceder R$240 mil/ano). Ao mesmo tempo em que os rendimentos tributados exclusivamente na fonte poderão ser excluídos na apuração do lucro real, as perdas apuradas nas operações com Debêntures de Projetos Prioritários não serão dedutíveis.

A Lei nº 12.431/11, diferentemente da MP 517/11, que não abordava este tema, determinou que, no caso de as pessoas jurídicas integrantes da SPE deixarem de desenvolver os projetos de investimento definidos como prioritários para os quais foram constituídas, ficarão sujeitas à incidência de multa de 20% sobre o total do valor de emissão das debêntures.

  1. Redução da alíquota do IR para cotistas de fundos de investimento que adquiram Debêntures de Projetos Prioritários

Os rendimentos auferidos por cotista de fundos de investimento que apliquem, no mínimo, 85% do valor do seu patrimônio líquido nas Debêntures de Projetos Prioritários, assim como por cotista de fundos de investimento em cotas de fundo de investimento que aloquem, no mínimo, 95% dos seus recursos em cotas dos fundos de investimento mencionados acima serão tributados pelo IR à alíquota zero, sempre que o beneficiário seja (i) pessoa física ou (ii) pessoa física ou jurídica residentes ou domiciliados no exterior, neste último caso desde que realizem operações financeiras no País de acordo com as normas e disposições estabelecidas pelo CMN e não estejam em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20%.

Com relação aos beneficiários que sejam pessoas jurídicas, o IR será sujeito à retenção exclusiva na fonte, à alíquota de 15%, quer seja a pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado, isenta ou optante pelo Simples Nacional. Neste caso, os rendimentos poderão ser excluídos na apuração do lucro real e as perdas apuradas nas operações com cotas dos fundos não serão dedutíveis na apuração do lucro real.

Caso os fundos de investimento referidos acima deixem de atender qualquer das condições dispostas na Lei nº 12.431/11, deverão ser liquidados ou transformados em outra modalidade de fundo de investimento, hipótese em que serão aplicadas, para os rendimentos auferidos, (i) a alíquota de 15%, quando se tratar de beneficiário residente ou domiciliado no exterior, ou (ii) as alíquotas regressivas previstas nos incisos I a IV do caput do art. 1º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, quais sejam: (a) 22,5%, em aplicações com prazo de até 180 dias; (b) 20%, em aplicações com prazo de 181 dias até 360 dias; (c) 17,5%, em aplicações com prazo de 361 dias até 720 dias; e (d) 15%, em aplicações com prazo acima de 720 dias, quando se tratar de beneficiário pessoa física ou pessoa jurídica, sendo que para esta última a retenção do IR será considerada antecipação do devido na declaração de IRPJ.

  1. Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura e Fundo de Investimento em Participação na Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação

A Lei nº 12.431/11, inovando em relação à MP nº 517/11, cria os Fundos de Investimento em Participação na Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (“FIP-PD&I”). Os FIP-PD&I serão constituídos sob a forma de condomínio fechado e terão por objetivo o investimento no território nacional em novos projetos, desenvolvidos por SPE, que estejam voltados à produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação. Além dos projetos desenvolvidos por SPE nas áreas de energia, transporte, água, saneamento básico e irrigação, serão considerados “novos” os projetos implementados a partir da vigência da Lei nº 12.431/11, e que atendam à regulamentação a ser criada pelo Ministério da Ciência e Tecnologia (“MCT”).

A Lei nº 12.431/11 manteve as alterações introduzidas pela MP nº 517/11 nas regras relativas aos Fundos de Investimento em Participações em Infra-Estrutura (FIP-IE), e as estendeu para os FIP-PD&I. Tais modificações visam a flexibilizar aspectos específicos dos fundos em comento, dentre as quais destacamos:

  1. i) os FIP-IE e FIP-PD&I passam a ter como objeto não apenas os novos projetos desenvolvidos por SPEs nas áreas de energia, transporte, água, saneamento básico e irrigação, mas também em outras áreas tidas como prioritárias pelo Poder Executivo Federal;
  2. ii) redução, de 95% para 90%, do limite mínimo do patrimônio que deve estar investido em ações, bônus de subscrição, debêntures, conversíveis ou não em ações, ou outros títulos de emissão das SPE que desenvolvam projetos nas áreas objetos de investimento dos FIP-IE e FIP-PD&I, desde que observadas as regras da CVM sobre a matéria;

iii) diminuição do número mínimo de cotistas de 10 para 5; e

  1. iv) ampliação, de 20% para 40%, do limite máximo de cotas emitidas pelos FIP-IE ou pelos FIP-PD&I que podem ser detidas por cada cotista e do total de rendimentos dos fundos que podem ser auferidos por cada cotista.

Além disso, para as pessoas físicas houve a alteração do IR incidente sobre as operações com cotas do FIP-IE e do FIP-PD&I, passando a ser aplicável (a) a isenção de IR, na fonte e na declaração de ajuste anual, sobre os rendimentos auferidos no resgate de cotas de tais fundos (assim entendida a diferença positiva entre o valor de resgate e o custo de aquisição das cotas); e (b) a alíquota zero para ganhos líquidos auferidos na alienação de cotas realizada em bolsa de valores ou fora dela. Para pessoas jurídicas, os rendimentos e ganhos líquidos permanecem tributados à alíquota de IR de 15%.

No último dia 15 de julho de 2011, a CVM editou a Instrução CVM nº 501, que alterou dispositivos da Instrução CVM nº 460, de 10 de outubro de 2007, com o intuito exclusivo de adequar a redação das suas normas às modificações introduzidas na Lei nº 11.478/07, que incluem, como disposto acima, modificações ao regime aplicável aos FIP-IE, determinadas pela MP nº 517/11 e criação dos FIP-PD&I pela Lei nº 12.431/11.

  1. Correção monetária de debêntures e letras financeiras

A Lei nº 12.431/11 manteve a disposição introduzida pela MP nº 517/11 determinando que a correção monetária do valor nominal de debêntures e letras financeiras poderá ser efetuada com periodicidade igual àquela determinada para o pagamento periódico de juros, ainda que em periodicidade inferior a 1 ano. Tal disposição derroga regras impostas pelo Plano Real e medidas complementares (artigo 28, §1º, da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, e artigo 2º, §1º, da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001) e o artigo 1º, IV, b, da Decisão-Conjunta BACEN/CVM nº 03, de 07 de fevereiro de 1996, conforme atualizada por decisões conjuntas subseqüentes, que vedava o pagamento de correção monetária em período inferior a 1 ano.

  1. Tributação dos rendimentos periódicos

A Lei nº 12.431/11 manteve as regras introduzidas pela MP nº 517/11 para a tributação de rendimentos periódicos produzidos por título ou aplicação financeira de renda fixa, bem como qualquer remuneração adicional aos rendimentos prefixados, quais sejam: (a) o IR incidirá, pro rata tempore, sobre a parcela do rendimento auferido entre a data de aquisição ou a data do pagamento do período anterior e a data de sua percepção, podendo ser deduzida da base de cálculo a parcela dos rendimentos correspondente ao período entre a data do pagamento do rendimento do período anterior e data de aquisição do título; e (b) ocorrido o primeiro pagamento periódico de rendimentos após a aquisição do título sem alienação pelo adquirente, a parcela do rendimento não submetida à incidência do IR na fonte deverá ser deduzida do custo de aquisição para fins de apuração da base de cálculo do imposto, quando de sua alienação.

  1. Alteração de regras aplicáveis às debêntures na Lei das Sociedades por Ações

A nova lei ratificou alterações introduzidas pela MP nº 517/11 às regras aplicáveis à emissão de debêntures, assim como introduziu outras inovações. A tabela abaixo especifica quais foram tais alterações:

Assunto Lei nº 6.404/76 MP nº 517/11 Lei nº 12.431/11
Aquisição de debêntures de emissão própria Era facultado à companhia adquirir debêntures de sua emissão, desde que por valor igual ou inferior ao nominal, devendo o fato da aquisição constar do relatório da administração e das demonstrações financeiras. Era facultado à companhia adquirir debêntures de sua emissão, quer por valor superior, quer por valor igual ou inferior ao nominal, desde que observadas as regras a serem expedidas pela CVM, permanecendo o dever de constar tal fato da aquisição do relatório da administração e das demonstrações financeiras. Permanece facultado à companhia adquirir debêntures de sua emissão, por valor superior, igual ou inferior ao nominal. Em caso de aquisição por valor igual ou inferior ao nominal, deverá o fato constar do relatório da administração e das demonstrações financeiras; já em caso de aquisição por valor superior ao nominal, a aquisição deverá observar as regras a serem expedidas pela CVM.
Amortização de debêntures A amortização de debêntures da mesma série e que não tivessem vencimentos anuais distintos, deveria ser feita mediante sorteio, se as debêntures estivessem cotadas por preço igual ou superior ao nominal ou mediante compra em bolsa, se estivessem cotadas por preço inferior ao nominal. A amortização de debêntures da mesma série e que não tivessem vencimentos anuais distintos deveria ser feita mediante sorteio, se as debêntures estivessem cotadas por preço igual ou superior ao nominal ou mediante compra no mercado de valores mobiliários, observadas as regras expedidas pela CVM, se estivessem cotadas por preço inferior ao nominal. A amortização de debêntures da mesma série deverá ser sempre realizada mediante rateio.
Resgate parcial de debêntures O resgate parcial de debêntures da mesma série e que não tivessem vencimentos anuais distintos deveria ser feito mediante sorteio, se as debêntures estivessem cotadas por preço igual ou superior ao nominal ou mediante compra em bolsa, se estivessem cotadas por preço inferior ao nominal. O resgate parcial de debêntures da mesma série e que não tivessem vencimentos anuais distintos deveria ser feito mediante sorteio, se as debêntures estivessem cotadas por preço igual ou superior ao nominal ou mediante compra no mercado de valores mobiliários, observadas as regras expedidas pela CVM, se estivessem cotadas por preço inferior ao nominal. O resgate parcial de debêntures da mesma série permanece devendo ser feito mediante sorteio, se as debêntures estiverem cotadas por preço igual ou superior ao nominal ou mediante compra no mercado de valores mobiliários, observadas as regras expedidas pela CVM, se estiverem cotadas por preço inferior ao nominal.
Competência para deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações O conselho de administração de companhia aberta podia deliberar sobre a emissão de debêntures simples, não conversíveis em ações e sem garantia real. O conselho de administração de companhia aberta podia deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações, independentemente de disposição estatutária. O conselho de administração de companhia aberta poderá deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações, salvo disposição estatutária em sentido contrário.
Competência para deliberar sobre debêntures conversíveis em ações Competência exclusiva da Assembleia Geral. O conselho de administração passou a ter competência para deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações, desde que autorizado pelo estatuto da companhia, devendo ser especificados o limite do aumento de capital decorrente da conversão das debêntures, em valor do capital social ou em número de ações, e as espécies e classes das ações que poderiam ser emitidas. O conselho de administração permanece tendo a competência para deliberar sobre a emissão de debêntures conversíveis em ações, nas mesmas condições estabelecidas na MP nº 517/11, estando adstrito, no entanto, a partir da Lei 12.431/11, ao limite do capital autorizado.
Emissões concomitantes de debêntures pela mesma companhia A companhia não podia efetuar nova emissão antes de colocadas todas as debêntures das séries de emissão anterior ou canceladas as séries não colocadas, nem negociar nova série da mesma emissão antes de colocada a anterior ou cancelado o saldo não colocado. A MP nº 517/11 revogou o parágrafo 3º do artigo 59 da Lei 6.404/76, não sendo mais vedada a realização de emissões concomitantes de debêntures por uma mesma companhia. Foi mantida a disposição da MP nº 517/11.
Exercício da função de agente fiduciário em emissões concomitantes de uma mesma companhia. Não podia ser agente fiduciário pessoa que já exercesse a função em outra emissão da mesma companhia. A MP 517/11 atribuiu à CVM a competência para autorizar o exercício da função de agente fiduciário por uma mesma pessoa natural ou instituição financeira em emissões concomitantes de uma mesma companhia. Foi mantida a disposição da MP 517/11.
Limites para o valor total das emissões de debêntures não subordinadas Existiam limites para o valor total das emissões de debêntures, de acordo com a respectiva espécie. Os limites para o valor total das emissões de quaisquer espécies de debêntures não subordinadas foram eliminados por meio da revogação expressa do artigo 60 da Lei 6.404/76. Foi mantida a disposição da MP 517/11.
  1. Outras alterações à Lei nº 6.404/76

Por fim, a Lei nº 12.431/11, inovando em relação à MP nº 517/11, introduziu a possibilidade de substituição do livro de Atas das Assembléias Gerais e o livro de Presença dos Acionistas por registros mecanizados ou eletrônicos, na forma regulamentada pela CVM.

Além disso, os acionistas de companhias abertas foram autorizados a exercer, à distância, seus direitos de participação, voto e registro de presença em assembléias gerais, nos termos de regulamentação a ser editada pela CVM. Por fim, foi excluída a obrigação de os membros do conselho de administração das companhias serem acionistas.

Autores:

Erik Frederico Oioli

Lívia De Carli Germano

José Alves Ribeiro Junior

Carla Tredici Christiano

Luís Henrique Silva Bomfim Junior

[1] O artigo 2º da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.037, de 4 de junho de 2010, traz a lista de regimes fiscais privilegiados.

[2] A MP 517/11 não vedava a liquidação antecipada dos títulos ou valores mobiliários que farão jus ao benefício fiscal.