DESPACHO CONSOLIDA A POSSIBILIDADE DE CESSÃO DE CRÉDITOS DEVIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL

DESPACHO CONSOLIDA A POSSIBILIDADE DE CESSÃO DE CRÉDITOS DEVIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL

O Governo Federal consolidou o entendimento de que não há óbice jurídico para a cessão de créditos devidos pela Administração Federal no âmbito de contratos administrativos (“Cessão de Créditos”).

O despacho do Presidente da República de 27 de maio de 2020 (“Despacho”), ao aprovar parecer formulado pela Advocacia Geral da União (“Parecer”), vinculou toda a Administração Federal, a qual não poderá alegar ser ilegal a Cessão de Créditos em favor de terceiros.  Nesse sentido, caberá à Administração Federal prever expressamente a impossibilidade da Cessão de Créditos nos casos concretos em que, segundo critérios técnicos, entender que a eventual Cessão de Créditos geraria embaraços à consecução do interesse público e/ou à regular fiscalização e execução do contrato.

O Parecer, ao fundamentar-se na Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, que regula os procedimentos licitatórios e o regime geral dos contratos administrativos, afasta os entendimentos segundo os quais a Cessão de Créditos não poderia ser realizada em virtude ou (i) da existência de vedação expressa constante do inciso VI do artigo 78 da Lei 8.666/93; ou (ii) de ausência, na Lei 8.666/93, de previsão expressa quanto à possibilidade de ser realizada a Cessão de Créditos.

Resumidamente, o Parecer assevera que a vedação à cessão constante da Lei 8.666/93 diz respeito à impossibilidade de cessão de posição contratual, o que difere da Cessão de Créditos.  Afinal, a cessão de posição contratual implica a transferência da pessoa do contratado, de modo que o cessionário passa a ser o responsável pelas obrigações do cedente, o que violaria o caráter personalíssimo dos contratos administrativos.  Não é este o caso da Cessão de Créditos, que não opera mudanças nas posições contratuais, mas implica tão somente na cessão do direito de crédito que o cedente tem contra a Administração Pública.

O Parecer também afasta o argumento segundo o qual, em virtude de ausência de previsão expressa na Lei 8.666/93, a Cessão de Créditos violaria o princípio da legalidade, que vincula toda a Administração Pública na medida em que a Lei 8.666/93, em seu artigo 54, prevê expressamente a aplicação supletiva das disposições de direito privado aos contratos administrativos.  Desta forma, haveria respaldo jurídico para a Cessão de Créditos, visto queprevista tanto no Código Civil Brasileiro quanto na Lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, que trata da cessão fiduciária em garantia.

É importante frisar que, ao acolher o Parecer, o Despacho determina que certas formalidades sejam observadas pela Administração Federal a fim de se garantir a legalidade da Cessão de Créditos.  Afinal, se, de um lado, entende-se juridicamente válida a Cessão de Créditos, de outro, não se pode afastar a aplicabilidade da Lei 8.666/93 e o regime especial ao qual se submetem os contratos administrativos.

Portanto, quando da cessão de créditos a terceiros, cessionário e Administração Federal deverão:

(i)     formalizar termo aditivo ao contrato, o qual dever mencionar expressamente a Cessão de Créditos, indicando a alteração da forma de pagamento, que passará a ser feito em favor do cessionário (“Aditamento”);

(ii)     como forma de prevenir eventuais fraudes, condicionar a celebração do Aditamento e a realização dos pagamentos pela Administração Federal: à (a) regularidade fiscal e trabalhista da cessionária, nos termos do inciso XIII do artigo 55 da Lei 8.666/93; e (b) certificação de que a cessionária não sofreu quaisquer sanções que a impeçam de participar de licitações ou contratar com a Administração Pública; e

(iii)     manutenção das regras de liquidação e recebimento do objeto contratado, de modo que o valor a ser pago à cessionária seja exatamente aquele originalmente contratado pela cedente.

Muito embora a Cessão de Créditos não fosse vedada, o Despacho traz maior segurança jurídica à realização desta prática, que ainda encontra certa resistência justamente em função de uma ausência de previsão expressa e da incerteza diante da possibilidade de o Poder Judiciário vir a decidir de maneira contrária à prática no caso de eventuais questionamentos.

O Despacho vincula apenas a Administração Federal, sendo inegável, no entanto, sua força como precedente para os demais casos da Administração Pública Estadual ou Municipal.  Nesse sentido, tem o potencial de promover o desenvolvimento da Cessão de Créditos, importante ferramenta tanto para captação de recursos por meio do adiantamento de recebíveis em operações de securitização quanto na concessão de garantia, na forma de cessão fiduciária, em outros negócios praticados pelas empresas cedentes.

Equipe de Mercado Financeiro e de Capitais – VBSO Advogados