15 jun Informe Jurídico Tributário
Tributação de Lucros no Exterior
Muito se discutiu acerca da tributação dos lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, diante da previsão do artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 (“MP 2.158-35/01”), que determina serem considerados disponibilizados para a controladora ou coligada localizada no Brasil na data do balanço no qual foram apurados, mesmo que não ocorra a sua efetiva distribuição, pagamento ou crédito ao sócio brasileiro.
Em recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) 2.588 na qual se objetivou a análise da constitucionalidade deste dispositivo, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do Imposto de Renda (“IR”) e Contribuição Social sobre Lucro Líquido (“CSLL”) sobre os lucros auferidos por coligadas estabelecidas no exterior fora de paraísos fiscais. De outro modo, estabeleceu que a exigência é válida no caso de controladas localizadas em paraísos fiscais. Essa decisão alcança os efeitos próprios de ADI, ou seja, trata-se de decisão com eficácia erga omnes – para todos – e que possui efeito vinculante – vincula todos os outros tribunais/instâncias judiciais.
O resultado do julgamento da ADI 2.588 acabou sendo o seguinte:
“Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação para, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conferir interpretação conforme, no sentido de que o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 não se aplica às empresas “coligadas” localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que o referido dispositivo se aplica às empresas “controladas” localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei), vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. O Tribunal deliberou pela não aplicabilidade retroativa do parágrafo único do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001. (…)”.
Assim, apenas estariam sujeitos à tributação para fins de IR e CSLL de acordo com a regra de disponibilização automática os lucros auferidos por controladas no exterior que estejam situadas em países com tributação favorecida (paraísos fiscais). Porém, a deliberação sobre a aplicação da norma às controladas fora de paraísos fiscais e às coligadas localizadas em paraísos fiscais não ficou decidida.
Dessa forma, a decisão em questão não abrange todas as empresas e não tem efeito retroativo, o que significa que o julgamento da ADI 2.588 ainda não esclareceu todos os pontos pendentes de discussão relacionados com a constitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35/01.
A decisão adotada por meio do julgamento da ADI 2.588 pode ser assim sintetizada:
(i) Coligadas em países que tributam a renda (não paraísos fiscais) – a incidência de IR e CSLL sobre os lucros auferidos no exterior é inconstitucional e a decisão possui eficácia erga omnes e efeito vinculante;
(ii) Coligadas em paraísos fiscais – não há decisão;
(iii) Controladas em países que tributam a renda (não paraísos fiscais) – não há decisão;
(iv) Controladas em paraísos fiscais – a incidência de IR e CSLL sobre os lucros auferidos no exterior é constitucional e a decisão possui eficácia erga omnes e efeito vinculante.
Posteriormente ao julgamento da ADI 2.588, ocorreu o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 611.586 e 541.090, que também discutiam o tema. No caso do RE 611.586, a decisão foi, por maioria, no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário da empresa contribuinte, aplicando o que ficou decidido na ADI 2.588 a respeito da validade da tributação dos lucros de controladas localizadas em paraísos fiscais.
Já no tocante ao RE 541.090, que tratava do tema relativo a controlada de empresa multinacional brasileira situada em países com os quais o Brasil firmou o acordo para evitar a dupla tributação da renda, o STF deu provimento parcial ao recurso, considerando ilegítima a tributação retroativa, conforme disposto no parágrafo único do artigo 74 da MP 2.158-35/01, determinando o retorno dos autos para manifestação acerca da vedação de bitributação na existência de tratados internacionais.
Assim, não obstante tenha havido decisão em sede de ADI, com efeito vinculante e erga omnes, o tema ainda é obscuro e não garantiu segurança jurídica aos contribuintes que devem se atentar a aplicabilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/01 até que haja manifestação mais abrangente e definitiva sobre o tema, que coloque fim às controvérsias relacionadas a tributação dos lucros de coligadas e controladas no exterior.
Parecer Normativo RFB nº 02/13
Foi publicado, em 12 de julho de 2013, o Parecer Normativo RFB nº 2, de 28 de maio 2013 (“PN RFB 02/13”), que analisa os termos de vigência e de produção de efeitos das alterações promovidas pelos artigos 43 e 46 da Medida Provisória nº 563, de 3 de abril de 2012 (“MP 563/12”), e pelos artigos 53 e 56 da Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012 (“Lei 12.715/12”). Tais dispositivos trouxeram alterações nas regras relativas ao adicional da alíquota da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (“Cofins-Importação”), instituído no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.
A MP 563/12, convertida na Lei 12.715/12, alterou a contribuição previdenciária de certos setores econômicos e instituiu adicional de 1% (um por cento) à alíquota da Cofins-Importação para determinados produtos importados.
A majoração da alíquota da Cofins-Importação suscitou discussões referentes ao momento em que os dispositivos legais produziriam efeitos, possibilitando a aplicação do adicional. No artigo 78 da Lei 12.715/12 a produção de efeitos dos artigos referentes às mudanças dos artigos 53 a 56 ficou sujeita à regulamentação. Todavia, muito se discutiu sobre a efetiva regulamentação dos dispositivos, sem a qual a supramencionada majoração não seria aplicável.
A Receita Federal havia publicado uma orientação, por meio de Solução de Consulta, no sentido de que a aplicação da Lei 12.715/12, no tocante à majoração da Cofins-Importação, estaria suspensa até a publicação de norma regulamentadora. Tal orientação constou da Solução de Consulta nº 11, da 6ª Região Fiscal (Rio de Janeiro), publicada no Diário Oficial da União de 22 de fevereiro de 2013.
O Parecer Normativo esclarece que a majoração da Cofins-Importação para a alíquota de 8,6%, aplicável na importação de bens adquiridos para revenda relacionados no Anexo da Lei nº 12.546/2011, está vigente e em plena produção efeitos. O Parecer ressalta ainda que o Decreto nº 7.828, de 16 de outubro de 2012, cumpriu a exigência de regulamentação estabelecida pelo § 2º do artigo 78 da citada Lei 12.715/12.
CARF decide pela tributação da permuta de ações envolvendo Pessoas Jurídicas
Em acórdão recente, publicado no dia 20 de junho de 2013, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) confirmou a tributação de ganho de capital pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) no caso permuta de ações.
De acordo com a referida decisão, a diferença entre o valor contábil das ações recebidas e o valor das ações transferidas caracteriza ganho de capital deve ser oferecido à tributação pelo IRPJ, conforme disposto no artigo 31 do Decreto Lei nº 1.598/77:
“Art 31 – Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§ 4º), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente.
(…)
§ 3º – O ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento será determinado com base no valor contábil (§ 1º), diminuído da provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real.”
Conforme o voto do relator, as normas que dispensam a tributação do ganho de capital em caso de permuta, como, por exemplo, a Instrução Normativa nº 107, de 14 de julho de 1988, e o artigo 121, II, do Regulamento do Imposto de Renda (“RIR/99”), são normas excepcionais e aplicáveis a casos bastante específicos, já que a regra é a tributação sempre que houver diferença entre os valores dos bens entregues e recebidos. Como conclusão do julgado, prevaleceu o entendimento de que as normas excepcionais devem sempre ser interpretadas estritamente e, portanto, não seria possível a aplicação de tais normas aos casos de permuta de ações entre pessoas jurídicas de direito privado.
Apesar de desfavorável, é importante mencionar que, neste primeiro caso envolvendo permuta de ações entre pessoas jurídicas, o julgamento ocorreu por voto de qualidade, uma vez que havia sido observado empate na posição dos seis Conselheiros componentes da Turma Julgadora, o que sinaliza que a discussão é bastante controversa.
Além disso, em diversos casos recentes envolvendo pessoa física, o CARF adotou posição favorável ao contribuinte, no sentido de que a permuta corresponde a evento meramente substitutivo de patrimônio, sem acréscimo patrimonial passível de tributação.
Julgamento do STJ derruba efeito suspensivo automático nos Embargos à Execução Fiscal
Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) entendeu que a simples apresentação de Embargos à Execução Fiscal por parte do contribuinte não é suficiente para que ocorra a suspensão do processo executivo. O julgamento do Recurso Especial (REsp nº 1.272.827/PE) ocorreu sob o rito de recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil (“CPC”), o que faz com que outros processos envolvendo essa questão devam ser julgados da mesma maneira.
Até então, o entendimento predominante, dentro do próprio STJ, inclusive, era de que, uma vez garantido o débito por parte do devedor, a execução deveria ser suspensa até a apreciação dos Embargos à Execução apresentados. Agora, o contribuinte, além de apresentar garantia ao valor devido, deverá demonstrar a verossimilhança das suas alegações de defesa, bem como o perigo de dano no caso de prosseguimento do processo executivo.
Para tanto, os Ministros que apreciaram a causa observaram que o crédito da Fazenda é privilegiado, uma vez que ligado aos interesses do Estado e, portanto, de toda a coletividade. Além disso, consideraram que a Lei de Execuções Fiscais é omissa quanto aos efeitos dos Embargos à Execução e, sendo assim, deveria ser aplicado o CPC (artigo 739-A) de maneira subsidiária, que dispõe no sentido de o efeito suspensivo à execução não ser automático.
A aplicação desse entendimento é desfavorável para os contribuintes, que passam a ter de mais um obstáculo para afastar judicialmente a cobrança de um débito com natureza tributária, além de abrir espaço para tentativas do Fisco de realizar atos de penhora antes mesmo da apreciação dos Embargos apresentado.
Entretanto, é essencial ressaltar que os atos de penhora praticados antes da apreciação da defesa do contribuinte correm por conta do Fisco, que deverá ressarcir eventuais prejuízos causados ao contribuinte no caso de procedência dos Embargos à Execução.
Dentre as razões para requerer a imediata suspensão da Execução Fiscal, está o fato de que o procedimento de restituição é extremamente penoso para o contribuinte, podendo ocorrer por meio de precatórios, algo notoriamente indesejável. A garantia do débito, pressuposto para apresentação de defesa, já transmite segurança ao Fisco de satisfação do débito no caso de a cobrança ser legítima, o que faz com que seja desnecessária a execução precipitada.
Além disso, no âmbito federal, já existe determinação de que os depósitos realizados em favor da União sejam parte integrante da conta corrente do Tesouro Nacional. Ou seja, qualquer valor depositado em conta judicial em favor da União já é utilizado normalmente como se já fosse valor disponível. Caso o contribuinte tenha êxito, o valor lhe é devolvido com as correções da taxa SELIC.
São diversos os pontos que envolvem essa matéria, sendo necessário aguardar a postura do Fisco e dos magistrados que se depararem com esse tipo de questão para avaliar quais serão os efeitos práticos da decisão do STJ. De qualquer forma, muito importante salientar que a garantia do valor do débito é suficiente para permitir a emissão de Certidão Negativa de Débitos, não havendo qualquer alteração de entendimento com relação a esse ponto.
CARF considera legítima a redução de capital seguida de venda na PF
Outro precedente relevante do CARF, publicado no dia 4 de abril de 2013, foi considerada legítima a redução de capital seguida de venda pela pessoa física, e que constitui propósito negocial legítimo o encadeamento de operações societárias que tenha por objetivo economia de tributos, desde que sejam efetivamente realizadas em um momento anterior à ocorrência do fato gerador.
Neste julgado, foi ratificada a previsão legal de não configuração de distribuição disfarçada de lucros nas operações de redução de capital mediante entrega de bens ou direitos aos sócios. De fato, a partir da vigência do artigo 22 da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, a redução de capital mediante entrega de bens ou direitos não corresponde à hipótese de distribuição disfarçada de lucros, podendo ser adotado o valor contábil ou de mercado do bem ou direito entregue a título de devolução da participação societária.
Como conclusão, o Relator do acórdão conclui que a distorção está nas próprias normas tributárias, que estabelecem alíquota de 15% para o ganho de capital na pessoa física e de até 34% de IRPJ/CSLL sobre os ganhos de mesma natureza das pessoas jurídicas.
Decisão Normativa CAT Nº 1/13 (Estado de São Paulo)
No dia 13 de junho de 2013 foi publicada a Decisão Normativa CAT Nº 1, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que determinou que alíquota do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) aplicável pelo remetente, em operações realizadas entre empresa paulista e fornecedor em outro Estado, deverá ser a interna no caso de a compra se destinar ao emprego em atividade não sujeita ao ICMS; e a alíquota interestadual quando a compra for realizada para execução de atividade sujeita à incidência desse imposto.
Ou seja, se a empresa paulista adquire de fornecedor situado em outro Estado materiais ou mercadorias para serem utilizados em atividade sujeita ao ICMS, a alíquota a ser empregada pelo fornecedor remetente deverá ser a interestadual. Porém, se a empresa adquirente realizar atividades sujeitas ao ICMS e também atividades não sujeitas a tal tributo, deverá, ao adquirir materiais ou mercadorias, exigir dos fornecedores localizados em outros Estados que as faturas sejam segregadas conforme a destinação prevista para emprego em cada uma de suas atividades.
Há ainda a previsão para a hipótese de movimentação de produtos estocados, ocasião em que a empresa paulista deverá efetuar ajustes em sua documentação fiscal.
Quais as perspectivas do contribuinte frente à revogação do Ajuste SINIEF 19/2012?
As obrigações acessórias previstas no já revogado Ajuste SINIEF 19 de 07 de novembro de 2012 (“Ajuste SINIEF 19/2012”) têm sido motivo de grandes alardes no meio empresarial. O motivo é simples, o valor do produto importado deveria ser discriminado não só na Ficha de Conteúdo de Informação (“FCI”) – uma nova obrigação acessória criada pela norma – como também deveria ser informado na nota fiscal do produto, acessível, portanto a clientes e concorrentes violando o sigilo comercial.
Isso levou milhares de contribuintes ao Judiciário para obter decisões que desobrigassem as empresas de revelar o valor da importação na nota fiscal do produto. Cortes de todo o país proferiram decisões favoráveis aos contribuintes, o que levou o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) a reconsiderar o teor do Ajuste.
Então, no dia 23 de maio de 2013, foi publicado no Diário Oficial da União o Ajuste SINIEF 9 de 2013 (“Ajuste SINIEF 9/2013”), que revogou expressamente o Ajuste SINIEF 19/2012. Na mesma data, também foi publicado o Convênio ICMS 38, que regulamenta as operações interestaduais submetidas à alíquota de 4% prevista na Resolução nº 13 do Senado Federal, de 26 de abril de 2012, substituindo, então, o revogado Ajuste SINIEF 19/2012.
O Convênio ICMS 38 encerrou a polêmica da divulgação do valor da importação para o público. Agora, o valor da importação, considerado sigiloso, só deverá ser informado na FCI, enquanto na nota fiscal basta ser indicado o conteúdo da importação (obtido pelo percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem submetido ao processo de industrialização). Assim, terceiros não terão acesso ao valor da importação, apenas a porcentagem correspondente ao conteúdo de importação que utilizará para identificar a alíquota do ICMS devida para a operação interestadual.
No âmbito do Estado de São Paulo, no dia 04 de julho de 2013 foi publicado no Diário Oficial do Estado o Decreto nº 59.339, que concede a remissão (perdão) dos créditos tributários relativos ao ICMS constituídos ou não em virtude do descumprimento das obrigações acessórias instituídas pelo Ajuste SINIEF 19/2012. O Decreto já está vigente e poderá ser utilizado como argumento para afastar eventual multa exigida pelo Fisco. Vários Estados seguiram esse exemplo.
Por fim, importante salientar que a obrigatoriedade da apresentação da FCI foi uma vez mais adiada, pelo Convênio ICMS 88, de 26 de julho de 2013, para dia 1º de outubro de 2013.
Alteração do prazo de intimação no Domicílio Tributário Eletrônico
(e-CAC – RFB)
Uma das vantagens dos contribuintes que optaram pelo recebimento de intimações de atos oficiais da RFB (decisões das Delegacias Regionais de Julgamento, acórdãos do CARF etc.) pelo Domicílio Tributário Eletrônico (“DTE”) era o prazo de 15 dias após o registro da mensagem na Caixa Postal do e-CAC para que o contribuinte fosse considerado intimado. Ou seja, o prazo processual para apresentação de impugnações, manifestações ou recursos somente se iniciava 15 (quinze) dias após o recebimento da mensagem na Caixa Postal.
No entanto, no dia 19 de julho de 2013, foi publicada a Lei nº 12.844, que dentre outras alterações, introduziu nova redação ao artigo 23 do Decreto 70.235, de 6 de março de 1972, que trata da intimação no processo administrativo federal.
Com a nova redação, o prazo de 15 (quinze) dias do registro da mensagem para que o contribuinte fosse considerado intimado somente será computado na hipótese de o contribuinte não ter consultado a sua Caixa Postal nesse ínterim. Caso haja a consulta à Caixa Postal do e-CAC no transcurso desses 15 (quinze) dias, o contribuinte será considerado intimado na data da consulta e passará a ser contado o prazo processual.
Assim, diante da alteração, é necessário que os contribuintes que aderiram ao DTE acessem periodicamente sua Caixa Postal e informem imediatamente as intimações recebidas, pois não mais valerá o prazo “adicional” de 15 (quinze) dias antes previsto na hipótese de consulta anterior.
Qualificação de opinião
Este Informe Jurídico foi elaborado com intuito meramente informativo, não devendo, em nenhuma hipótese, ser considerado como opinião legal sobre os temas nele abordados. Deste modo, não deve ser adotada qualquer estrutura ou realizado qualquer negócio jurídico com base única e exclusivamente neste documento. Para qualquer outra informação adicional ou para a devida assessoria jurídica, o VBSO Advogados possui uma equipe tributária à disposição para atendê-lo.
Equipe Tributária:
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Fábio Krasner Schubsky (fkrasner@vbso.com.br)
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Paulo Cesar Ruzisca Vaz (pvaz@vbso.com.br)
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