MP 784: Novos Parâmetros Punitivos e o Acordo de Leniência no Mercado Financeiro e de Capitais

Em conformidade com as tendências normativas atuais, o Governo Federal editou Medida Provisória com o objetivo atualizar os regramentos aplicáveis ao mercado financeiro e de capitais dispondo sobre: (i) as infrações, penalidades, medidas coercitivas e meios alternativos de solução de controvérsias e o rito processual nos processos administrativos sancionadores aplicáveis às instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil (“BACEN”); e (ii) os processos administrativos sancionadores aplicáveis às instituições supervisionadas pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”).

Tais inovações foram introduzidas pela Medida Provisória n.º 784, de 8 de junho de 2017 (“MP 784”). De forma geral, a MP 784 ampliou os poderes fiscalizatórios e punitivos do BACEN e da CVM no âmbito de Processos Administrativos Sancionadores (“PAS”), ampliando os agentes abarcados pela fiscalização do BACEN, incluindo novas hipóteses de infrações, com redações genéricas e incluindo, como novidades, a possibilidade de celebração de termo de compromisso com o BACEN e acordos de leniência com o BACEN e a CVM.  Destacamos abaixo as inovações relevantes em alguns aspectos da MP 784.  Maiores informações sobre as alterações nas normas processuais dos PAS da CVM e do BACEN e sobre as demais alterações relevante introduzidas pela MP 784 poderão ser consultadas no link: http://www.vbso.com.br/mp-784-governo-altera-regras-dos-processos-administrativos-do-bacen-e-cvm/

 

Ampliação dos Agentes sujeitos a Punições do BACEN

As alterações introduzidas pela MP 784 e discutidas abaixo passam a abarcar não apenas as instituições financeiras, como também todas as entidades supervisionadas pelo BACEN, incluindo os integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiros e também auditores independentes, em determinadas circunstâncias.  Não há clareza na norma se as entidades “supervisionadas” abarcam apenas entidades equiparadas a instituições financeiras ou se outras entidades que, por seu relacionamento com as instituições financeiras, tenham suas atividades supervisionadas, ainda que de forma indireta, pelo Banco Central do Brasil, como é o caso, por exemplo, dos correspondentes bancários[1].  A regra também é aplicável às pessoas físicas, incluindo administradores, membros da diretoria, do conselho de administração, do conselho fiscal, do comitê de auditoria e de outros órgãos previstos no estatuto ou no contrato social da instituição.  De forma curiosa e passível de críticas, a norma não atinge, por exemplo, o acionista controlador das instituições sujeitas à MP 784.

Também passam a estar sujeitos às penalidades da MP 784 as instituições que realizarem atividades de depósito centralizado e registro de ativos financeiros e de valores mobiliários, por força de alteração introduzida na Lei nº 12.810, de 15 de maio de 2013.

 

Novas Hipóteses de Infrações

No âmbito da regulação do BACEN, foram introduzidas pela MP 784 novas hipóteses infracionais com redações bastante genéricas, o que não é o ideal para uma norma penal administrativa como a MP 784, visto que pode dar margem a interpretações extensivas pelo aplicador que sejam prejudiciais aos apenados. Por exemplo, o inciso I do artigo 3°[2] da MP 784 utiliza a expressão “operações em desacordo com os princípios que regem a atividade autorizada”.  Não há clareza de quais são os princípios que regem as atividades autorizadas pelo BACEN, abrindo a possibilidade de aplicação de punições a operações que os agentes entendiam como legais.

Do mesmo modo, o inciso VIII[3] do artigo 3° torna irregular a negociação de títulos, instrumentos e outros ativos, ou a realização de operações de crédito, em “preços destoantes dos praticados pelo mercado, em prejuízo próprio ou de terceiros”.  Com essa hipótese, a MP 784 passa a trazer para a esfera penal administrativa uma expressão comumente utilizada no mercado financeiro, “operação com preço de mercado” sem qualificar, no entanto, o que seria exatamente esse “preço de mercado” ou o que significaria destoar desse conceito para fins de aplicações de penalidades, o que causa insegurança jurídica aos agentes sujeitos às novas regras.

Um conceito que tem sido adotado no âmbito da fiscalização da Receita Federal do Brasil também passou a ser adotado pela MP 784 para a fiscalização do BACEN, qual seja, a prevalência da “essência econômica” das operações sobre suas fundamentações jurídicas. É o que introduz o inciso IX[4] do artigo 3°, ao mencionar como hipótese infracional a simulação ou estruturação de operações “sem fundamentação econômica”, com objetivo de propiciar vantagens indevidas.  Novamente, ao utilizar um conceito genérico, sem a devida qualificação do que o órgão julgador entenderá por fundamentação econômica das operações, a MP 784 causa insegurança jurídica aos agentes em suas atividades.

A MP 784 introduz critérios para qualificação de condutas, ainda que não previstas no artigo 3°, como infrações de natureza grave no âmbito da fiscalização do BACEN.  As hipóteses também trazem termos genéricos, como o artigo 4°[5], II, que prevê como infração grave “contribuir para gerar indisciplina no mercado financeiro ou para afetar a estabilidade” do Sistema Financeiro Nacional.  Também é considerada infração de natureza grave conduta que cause “perda da confiança da população no uso de instrumentos financeiros e de pagamento”.  Essas são hipóteses extremamente abertas e que podem levar a diferentes interpretações do órgão julgador.

O inciso VI[6] do artigo 3° torna infração a atuação como administrador ou membro de órgão estatutário, sem a autorização do BACEN, em qualquer das entidades sujeitas à aplicação da MP 784, o que significa, na prática, que pela forma como a regra está redigida, mesmo entidades que não sejam instituições financeiras ou equiparadas, mas que estejam abarcadas por esta norma, deverão passar a solicitar a autorização do BACEN para eleger administradores e membros de órgãos estatutários.

Mais um ponto que chama a atenção é a vedação da aquisição, pelas instituições financeiras, de bens imóveis não destinados a uso próprio, exceto os recebidos em liquidação de empréstimos de difícil ou duvidosa solução, ou quando autorizado pelo BACEN, nos termos do artigo 3°, §3° da MP 784.  Ao utilizar o termo “empréstimo”, a MP 784 aparenta vedar o recebimento de imóveis pelas instituições financeiras dados em garantia de outros ativos e operações, como, por exemplo, numa emissão de valores mobiliários que foram adquiridos pela instituição financeira.  Entendemos que essa vedação, da forma como postulada na MP 784, não traz mais segurança ao Sistema Financeiro Nacional e sim pode afetar o mercado de crédito em geral ao desincentivar a possibilidade de instituições financeiras realizarem outras operações, ou adquirirem valores mobiliários, garantidos por ônus constituídos sobre imóveis.

No âmbito da fiscalização da CVM, a MP 784 tornou expresso que a CVM deverá priorizar as infrações de natureza grave, cuja pena proporcione maior efeito educativo e preventivo para os participantes do mercado, podendo deixar de instaurar PAS considerando a baixa expressividade da lesão ao mercado ou a pouca relevância da condita.  Não foram definidos, no entanto, critérios para que a CVM qualifique uma conduta como de baixa expressividade ou de pouca relevância.

É possível que os problemas apontados acima venham a ser sanados por meio da regulação a ser editada pelo CMN e pelo BACEN em adição à MP 784 ou mesmo pelas emendas propostas ao texto do normativo. No entanto, caso tais regras não sejam alteradas quando da conversão da MP em lei e até que essa regulação seja introduzida, consideramos preocupantes as hipóteses abertas inseridas numa norma penal.

 

Acordos de Leniência

O BACEN e a CVM poderão celebrar acordos de leniência com pessoas naturais e jurídicas que confessarem infração de normas cuja fiscalização caiba aos citados órgãos, desde que a colaboração resulte em identificação dos demais envolvidos na prática da infração, quando aplicável, a obtenção de informações e de documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação ou outras utilidades para o PAS.

Para que os Acordos de Leniência sejam celebrados será necessário o preenchimento de todos os seguintes requisitos: (i) o requerente deverá ser o primeiro a se pronunciar a respeito da infração noticiada ou sob investigação[7]; (ii) o requerente deverá encerrar a prática da infração noticiada ou sob investigação; (iii) não houver provas suficientes para assegurar a condenação; e (iv) o requerente deverá confessar sua participação no ilícito e cooperar plenamente com as investigações e com o PAS, comparecendo a todos os atos processuais às próprias expensas.  Se aprovado, o Acordo de Leniência poderá resultar em extinção das ações punitivas ou redução de um a dois terços das penalidades aplicáveis.

Ressalte-se a proposta de acordo de leniência rejeitada não resultará em confissão do proponente, nem reconhecimento de ilicitude e não poderá ser divulgada pelo BACEN ou pela CVM, conforme vedação do artigo 32 da MP 784.  Por outro lado, uma vez celebrado, o acordo tornar-se-á público, o que pode ser motivo de preocupação.  Isto porque, a depender da natureza e das condições do acordo, uma vez tornadas públicas, podem implicar o aumento do risco moral e resultar na desconfiança de clientes das instituições afetadas, levando à realização de saques generalizados que podem afetar a continuidade das atividades da instituição e, em última instância, a própria higidez do sistema financeiro nacional.  Por esta mesma razão, somos levados a crer que a pena de admoestação pública, conforme abaixo descrita, não seja a forma mais adequada de sanção para instituições sistemicamente relevantes para o mercado financeiro.

Outro ponto passível de críticas em relação ao Acordo de Leniência diz respeito à ausência de envolvimento do Ministério Público e outras autoridades em sua negociação.  Há que se registrar que o acordo, tal como concebido na MP 784, diz respeito às infrações objeto dessa norma, de natureza administrativa.  A depender da natureza da infração cometida pela instituição financeira, sua conduta pode ter reflexos jurídicos em áreas que não são da competência do BACEN, como na área penal, concorrencial e até mesmo relacionadas à Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13).  Nesse sentido, seria importante estabelecer a conexão entre o Acordo de Leniência negociado com o BACEN com aqueles que potencialmente poderão ser celebrados com outras autoridades competentes.

 

Termos de Compromisso no âmbito dos PAS

Como novidade introduzida pela MP 784, o BACEN passa a ter competência para celebração de Termos de Compromisso, em regime semelhante àquele já praticado pela CVM.  Nesta hipótese, o regulador financeiro poderá suspender ou deixar de instaurar o PAS, desde que antes de decisão de primeira instância.  São condições para que o BACEN celebre Termo de Compromisso: (i) a cessação da prática sob investigação ou de seus efeitos lesivos; (ii) a correção das irregularidades e a indenização dos prejuízos, quando for o caso; e (iii) o cumprimento das demais condições que forem acordadas no caso concreto.

Ainda, a MP 784 instituiu: (i) o Fundo de Desenvolvimento do Mercado de Valores Mobiliários; e (ii) o Fundo de Desenvolvimento do Sistema Financeiro Nacional e Inclusão Financeira, cujos fundos serão provenientes dos recursos financeiros recolhidos pela CVM e pelo BACEN em decorrência da celebração de Termos de Compromisso, de modo que tais montantes serão utilizados em projetos instituídos pela CVM e pelo BACEN com o intuito de promover, respectivamente: (i) projetos de desenvolvimento do mercado mobiliário e a inclusão financeira; e (ii) a estabilidade do sistema financeiro e a inclusão financeira.

 

Multa

Para reestabelecer o caráter coercitivo e pedagógico das multas aplicáveis pelo BACEN e pela CVM, há muito desatualizadas, a MP 784 ampliou os valores da seguinte maneira:

(i)        para o BACEN: (a) 0,5% (cinco décimos por cento) da receita de serviços e de produtos financeiros apurada no ano anterior ao da consumação da infração, ou, no caso de ilícito continuado, da consumação da última infração; ou (b) R$2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), não excedendo o maior dos respectivos valores; e

(ii)       para a CVM: (a) R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais); (b) o dobro do valor da emissão ou da operação irregular; (c) três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito; ou (d) 20% (vinte por cento) do valor do faturamento total individual ou consolidado do grupo econômico, obtido no exercício anterior à instauração do PAS, no caso de pessoa jurídica, não excedendo o maior dos respectivos valores.

Ressalta-se que os valores majorados acima se aplicam tanto aos apenados pessoas jurídicas quanto às pessoas físicas, não tendo sido estabelecido na norma um critério de proporcionalidade na aplicação da pena de multa.  Ora, uma pessoa física, em geral, terá capacidade financeira inferior a de uma instituição financeira, por exemplo. Sem o estabelecimento de um critério para aplicação, as multas poderiam ser afixadas pelo órgão julgador sem considerar a capacidade financeira do apenado, o que poderá levar a um completo desbalanceamento entre a conduta infracional e a pena aplicada.  Não obstante, importante anotar que a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal, continua em vigor e aplicável, no que couber, aos PAS do BACEN e da CVM.  Nesse sentido, com relação a esta questão, deve prevalecer o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 2º da referida Lei.

Além disso, a incidência de multa não exclui ou substitui a necessidade de reparação do dano causado a terceiros, quando existente.

 

Demais penalidades

No âmbito da regulação do BACEN, a MP 784 prevê as seguintes penalidades: (i) admoestação pública; (ii) multa; (iii) proibição de praticar determinadas atividades ou prestar determinados serviços para as instituições supervisionadas pelo BACEN; (iv) inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em documentos constitutivos das pessoas mencionadas no item (iii) acima; e (v) cassação de autorização para funcionamento.

As penas indicadas nos itens (iii) a (v) acima somente poderão ser aplicadas nos casos de infrações graves e não poderão exceder o período de 20 (vinte) anos.

No caso da penalidade de inabilitação para exercício de cargos, o seu prazo passará a ser contado a partir da comunicação enviada pela instituição ao BACEN de que houve o efetivo e comprovado afastamento da pessoa apenada do cargo, sendo que o prazo de cumprimento da pena será automaticamente suspenso sempre que forem desrespeitados, pelo apenado, os termos da decisão que o condenou.

Já com relação à CVM, a MP 784 revogou as penalidades de: (i) suspensão do exercício dos cargos de administração de instituições supervisionadas pela CVM; e (ii) cassação de autorização ou registro.

 

Vigência da MP 784 e Considerações Finais

A MP 784 ainda deverá ser apreciada pelo Congresso Nacional no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogável uma vez pelo mesmo período, podendo ser sancionada na íntegra ou com eventuais alterações, as quais deverão ser sancionadas pela presidência da República. Decorrido o prazo acima mencionado, se a MP 784 não for convertida em lei, os efeitos produzidos pela MP 784 perderão a eficácia desde a respectiva edição.

Com os novos mecanismos introduzidos pela MP 784, a atuação fiscalizadora do BACEN e da CVM será reforçada de modo que os agentes de mercado deverão estar atentos às oportunidades de celebração de Termos de Compromisso e Acordos de Leniência, conforme aplicáveis, evitando, assim, a aplicação de penalidades mais duras que as atuais.  Por fim, as novas regras reforçam a necessidade de atualização e cumprimento de políticas internas e códigos de condutas dos agentes de mercado, de modo a evitar a prática de infrações que possam levar à abertura de PAS.

 

Equipe de Mercado de Capitais – VBSO Advogados

[1] Em nosso entendimento, os correspondentes bancários não deveriam ser abarcados pela MP 784, visto que a Resolução do Conselho Monetário Nacional – CMN n° 3.954, de 24 de fevereiro de 2011, que regula a contratação de correspondentes bancários por instituições financeiras, permite a fiscalização pelo BACEN das instituições financeiras contratantes, e não dos correspondentes de forma direta, a não ser que exerçam, de forma indevida, atividades privativas de instituições financeiras.

[2] Art. 3º  Constitui infração punível com base neste Capítulo:

I – realizar operações em desacordo com os princípios que regem a atividade autorizada;

[3] “VIII – negociar títulos, instrumentos financeiros e outros ativos, ou realizar operações de crédito ou de arrendamento mercantil, em preços destoantes dos praticados pelo mercado, em prejuízo próprio ou de terceiros;”

[4] IX – simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida;

[5] “Art. 4º  Constituem infração grave, ainda que não previstas no art. 3º, as condutas que produzam ou possam produzir quaisquer dos seguintes efeitos:

I – causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º;

II – contribuir para gerar indisciplina no mercado financeiro ou para afetar a estabilidade ou o funcionamento regular do Sistema Financeiro Nacional ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro;

III – dificultar, por qualquer meio, o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º;

IV – afetar severamente a continuidade das atividades ou das operações no âmbito do Sistema de Pagamentos Brasileiro; e

V – causar perda da confiança da população no uso de instrumentos financeiros e de pagamento.”

[6]VI – atuar como administrador ou membro de órgão previsto no estatuto ou no contrato social das pessoas mencionadas no caput do art. 2º sem a prévia aprovação pelo Banco Central do Brasil;”

[7] Admite-se, contudo, que este requisito não seja plenamente atendido; nesta hipótese, o acordo não poderá resultar na extinção da pena, mas somente na redução da penalidade aplicável.