15 maio Informe Jurídico Tributário nº 10 – 2014
IBRACON aponta para efeitos da IN nº 1.397/13
Com a promulgação da Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007 (Lei nº 11.638/07), o Brasil passou a adotar algumas das Normas Internacionais de Contabilidade, baseadas nas diretrizes estabelecidas pelo IASB (International Accounting Standards Board) e comumente conhecidas como International Financial Reporting Standards (“IFRS”).
Em busca da harmonização das normas brasileiras aos métodos e critérios contábeis internacionais, a Lei nº 11.638/07 introduziu importantes conceitos na legislação comercial, culminando com a alteração de diversos dispositivos da Lei nº 6.404, de 16 de dezembro de 1976 (Lei das S.A.), a fim de regular a transição para o novo modelo contábil.
A Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009 (Lei nº 11.941/09) instituiu o Regime Tributário de Transição (“RTT”), com o objetivo de dar neutralidade tributária aos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei nº 11.638/07.
O RTT determinava que, para fins tributários, deveriam ser considerados os critérios contábeis de 2007. Ou seja, os efeitos decorrentes da aplicação do IRFS no reconhecimento de receitas, custos e despesas não causariam impactos na apuração do lucro real da pessoa jurídica.
Com o objetivo de esclarecer as dúvidas em torno da aplicação do RTT, embora sem base legal, foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 1.397, de 16 de setembro de 2013 (IN nº 1.397/13), que representa o posicionamento do fisco sobre a neutralidade fiscal do RTT.
Por meio dessa IN, a Receita Federal dispôs sobre o tratamento tributário de algumas operações, trazendo inclusive inovações sobre algumas questões – tais como a figura da dupla contabilidade (societária e fiscal) e a tributação retroativa de distribuição de lucros – fomentando ainda mais um ambiente marcado por dúvidas e antagonismos.
Foi diante deste cenário de incertezas que, em 12 de novembro de 2013, foi publicada a Medida Provisória nº 627 (MP nº 627/13) que, além de extinguir o RTT, trouxe profundas alterações na legislação tributária vigente, endereçando diversos possíveis efeitos tributários decorrentes da adoção dos padrões internacionais de contabilidade.
Por conta destes possíveis impactos tributários, o Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (“IBRACON”) editou o comunicado técnico nº 02/2014, que tem por objetivo orientar os Auditores Independentes sobre os procedimentos realizados pela Administração das entidades para avaliação quanto à mensuração, reconhecimento e divulgação dos impactos, se houver, das disposições das referidas normas. Para determinados casos, é necessária opinião legal a respeito das conclusões da entidade quanto ao entendimento/procedimento adotado.
Entre os principais pontos de atenção sobre operações ocorridas nos últimos cinco anos até a aplicação das disposições da MP nº 627/13 (que varia conforme a opção do contribuinte: 2014 ou 2015), podem ser citados os seguintes:
| Ponto de atenção | Questão controvertida | |
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Lucros e dividendos isentos são aqueles apurados e distribuídos com base no IFRS ou com base nos métodos e critérios vigentes em 31 de dezembro de 2007? | |
| Juros sobre capital próprio (JCP) | JCP dedutíveis são os pagos ou creditados com base no lucro do exercício e patrimônio líquido apurados com base no IFRS ou com base nos métodos e critérios vigentes em 31 de dezembro de 2007? | |
| Alienação de investimentos | O valor contábil de investimentos alienados, apurado através do método da equivalência patrimonial, para fins de apuração de ganho ou perda de capital, deve considerar o ajuste positivo/negativo do patrimônio líquido da investida, modificado por conta da adoção do IFRS? | |
| Realização de ativos |
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| Redução de capital
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Redução de capital com entrega de bens a valor contábil não devem gerar efeitos fiscais se o valor contábil tiver capturado ajuste positivo decorrente do IFRS? | |
| Incorporação/cisão de empresas | Incorporação/cisão de empresas com avaliação do patrimônio a valor contábil é neutra para fins fiscais ainda que o valor contábil dos ativos tenha sido majorado por conta do IFRS? | |
| Permutas |
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| Integralização de capital |
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Outras transações também podem gerar controvérsias em relação aos efeitos tributários decorrentes da adoção do IFRS.
Em decorrência da complexidade dos assuntos dispostos na MP nº 627/13 e na IN nº 1397/13, o IBRACON orienta que, somente a partir da documentação preparada pela administração das entidades, o auditor deve concluir sobre a adequada mensuração, reconhecimento e apresentação deste assunto nas referidas demonstrações contábeis, considerando todos os fatos e circunstâncias, bem como as análises efetuadas pela Administração a respeito de sua decisão na elaboração de suas demonstrações contábeis.
Além disso, as empresas deverão informar ao mercado os impactos, os efeitos e as providências a serem tomadas com relação às disposições contidas na MP nº 627/13 e na referida IN, inclusive com opiniões legais, se for o caso.
Por fim, de acordo com a manifestação do IBRACON, enquanto a IN nº 1.397/13 estiver em vigor, independentemente dos aspectos legais envolvidos, ela não poderá ser ignorada pelas entidades e por seus auditores independentes, fato este que requer análises e considerações apropriadas, dependendo da situação de cada entidade.
Publicado acórdão do STF sobre tributação dos lucros no exterior
Tema de grande relevância, a discussão sobre a tributação de lucros no exterior ainda não se encerrou. Após longa espera pelo julgamento da disputa, endereçada pela Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) 2.588, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) publicou recentemente a íntegra do acórdão sobre a tributação do lucro de coligadas e controladas no exterior.
A disputa gira em torno da constitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 (MP nº 2.158-35/01), que determina a tributação de lucros auferidos por controladas ou coligadas sediadas no exterior na data de balanço no qual foram apurados, independentemente da sua efetiva disponibilização à investidora brasileira.
De maneira objetiva, os ministros consolidaram o entendimento no sentido de concluir pela inaplicabilidade do referido dispositivo às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas que não estejam sediadas em países de tributação favorecida, ou que não estejam desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei), mas, por outro lado, votaram pela aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida. De outro modo, não ficou decidido se o lucro de controladas localizadas fora de paraíso fiscal é tributável na sua apuração, situação esta que pode fortalecer os argumentos dos contribuintes contrários à tributação nesta hipótese.
O resultado do julgamento também reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 74 da MP. O efeito desse dispositivo é o de tributar, em 31 de dezembro de 2002, os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001, desde que não tenha ocorrido qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação vigente. Neste caso, os ministros consideraram a medida como tributação de evento pretérito, por violação aos princípios da anterioridade e da irretroatividade. Assim, a tributação retroativa fica afastada tanto para controladas e coligadas situadas ou não em paraísos fiscais.
Muito embora a discussão tenha evoluído, alguns pontos ficaram em aberto, principalmente pelo fato de que os votos dos ministros não apresentaram uma uniformidade de fundamentos, dificultando a definição de muitas questões como, por exemplo, o tema da tributação das coligadas e controladas localizadas em países com os quais o Brasil tem tratado para evitar a bitributação, que permanece indefinido.
Com a publicação do acórdão do STF, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) retomará o julgamento de processos sobre o tema que antes estavam sobrestados, podendo inclusive reconhecer automaticamente a improcedência de determinadas autuações.
Decisão da CSRF mantém aplicação do limite de 30% para compensação de prejuízo fiscal no encerramento das atividades da empresa
Em recente decisão, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) decidiu mais uma vez, por voto de qualidade, que o limite de 30% para compensação de prejuízos de períodos anteriores também é aplicável para fins de determinação do lucro real apurado no encerramento das atividades da empresa.
Por expressa previsão da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, a compensação de prejuízo fiscal deve ser limitada a 30% do lucro líquido ajustado. Por outro lado, o Decreto-lei nº 2.341, de 29 de junho de 1987 vedou o aproveitamento de prejuízos fiscais da sucedida pela pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão. Nestes casos, os contribuintes alegam que na hipótese de extinção definitiva da pessoa jurídica sucedida em razão de operação societária (incorporação, fusão ou cisão), não se aplica a limitação de 30% na última declaração de rendimentos da pessoa jurídica extinta, sob pena de a incorporada perder o direito à compensação de prejuízos. Isto porque, com a sua extinção, não haverá mais oportunidade de aproveitamento dos resultados negativos em períodos futuros.
Contudo, segundo o voto vencedor da referida decisão, a compensação de prejuízos é uma mera expectativa de direito, não se traduzindo em direito adquirido. Além disso, não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima do limite de 30% do lucro líquido ajustado, mesmo que seja no encerramento das atividades da empresa. Assim, mesmo quando há extinção da pessoa jurídica, a trava de 30% na compensação de prejuízo fiscal deve ser observada.
Não raramente a posição defendida pelos contribuintes vinha sendo seguida tanto pelo CARF quanto pela própria CSRF, de modo que, àquele tempo, acreditava-se em uma provável consolidação da jurisprudência no sentido de afastar a aplicação da trava dos 30% à empresa extinta por incorporação ou outra operação societária. Porém, diante da recente mudança de orientação, identificada nos mais atuais precedentes da CSRF, os contribuintes devem ficar atentos à tendência da jurisprudência.
Ressaltamos que a mencionada decisão se deu por voto de qualidade, o que significa que houve empate na votação, o que evidencia o quão controversa é a matéria. Todavia, infelizmente nesse caso prevalece o voto do presidente da CSRF, que é sempre um Conselheiro representante dos interesses do Fisco.
Não incidência de ISS sobre exportação de serviços
As Câmaras Reunidas do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo (“CMT”), última instância administrativa no âmbito municipal, afastaram a incidência de Imposto sobre Serviços (“ISS”) na prestação de serviços de consultoria para fundos de investimentos localizados no exterior.
A decisão do CMT, que foi ratificada pelas câmaras reunidas, ponderou que a exportação do serviço é caracterizada pelo local onde se verifica o resultado dos serviços prestados, diferenciando que o local do resultado não se confunde com o local da realização do serviço. Em outras palavras, baseou-se na utilidade ao beneficiário efetivo da prestação. No caso julgado, a consultoria brasileira prestava serviços de consultoria para fundo de investimento e seu respectivo administrador domiciliados no exterior, de tal forma que a utilidade do serviço (resultado) não foi verificada em território brasileiro.
Este precedente é positivo para diversos prestadores de serviço que atendem pessoas físicas e jurídicas domiciliadas no exterior, gerando a possibilidade de pedidos de restituição de impostos já recolhidos, afastamento de eventuais exigências para prestações futuras e como argumento adicional em relação a disputas em andamento.
STF afasta cobrança de ICMS pelos Estados de destino na venda de produtos pela internet
Em recente decisão, publicada em 21 de fevereiro de 2014, o Min. Luiz Fux concede liminar que suspende a eficácia do Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (“Confaz”), o qual determina que, para mercadorias adquiridas pela internet de outras unidades da Federação, o ICMS seria devido ao Estado de destino.
A discussão é sobre uma possível inconstitucionalidade na cobrança do ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais, quando o consumidor final adquire um produto por meio de internet, telemarketing ou showroom.
Na liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.628, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), o Min. Luiz Fux afirma não existir respaldo constitucional para que os Estados membros instituam novas regras de cobrança de ICMS, como a determinação da exigibilidade do ICMS pelo Estado de destino, caso em tela.
A decisão, que ainda será submetida ao plenário do STF, o qual pode revogar ou manter a liminar, possui efeitos ex tunc (efeito retroativo, ou seja, a eficácia do protocolo está suspensa desde sua entrada em vigor, abrangendo os atos já praticados).
Qualificação
Este Informe Jurídico foi elaborado com intuito meramente informativo, não devendo, em nenhuma hipótese, ser considerado como opinião legal sobre os temas nele abordados. Deste modo, não deve ser adotada qualquer estrutura ou realizado qualquer negócio jurídico com base única e exclusivamente neste documento. Para qualquer outra informação adicional ou para a devida assessoria jurídica, o VBSO Advogados possui uma equipe tributária à disposição para atendê-lo.
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