19 nov Câmara Superior de Recursos Fiscais amplia conceito de insumo
No dia 9 de novembro, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) julgou importante caso relacionado ao conceito de insumo, para fins de aproveitamento de créditos da Contribuição para o Programa da Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.
No processo analisado pela CSRF, a Fazenda Nacional havia interposto Recurso Especial contra o acórdão nº 201- 1.726, o qual havia decidido que “a indumentária de uso obrigatório na indústria de processamento de carnes é insumo indispensável ao processo produtivo e, como tal, gera direito a crédito do PIS/Cofins”.
No julgamento do caso, foi mantido o entendimento constante do referido acórdão de que o conceito de insumo previsto no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, não é tão restrito quanto aquele previsto na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e nem tão amplo quanto aquele previsto na legislação do Imposto de Renda
da Pessoa Jurídica – IRPJ.
Em outras palavras, foi afastado o entendimento restritivo adotado pelas autoridades fiscais, pautado na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 247, de 21 de novembro de 2002, e na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 404, de 12 de março de 2004.
Referidos normativos importaram conceito de insumo semelhante àquele previsto na legislação do IPI (matéria-prima, produto intermediário e embalagens), de modo que somente os produtos e serviços diretamente aplicados ou consumidos no processo produtivo ou na prestação de serviços gerariam créditos de PIS e Cofins a serem aproveitados pelos contribuintes.
Na visão dos contribuintes, entretanto, o insumo passível de aproveitamento de crédito de PIS e Cofins é todo produto ou serviço essencial e necessário à consecução de sua atividade-fim, o que não se restringe àqueles aplicados ou consumidos no seu desempenho. Em outros termos, estaria relacionado ao custo de produção e às despesas necessárias previstos na legislação do IRPJ.
A linha adotada neste julgado da CSRF – com a qual concordamos – é a de que a legislação do PIS e da COFINS possui critério próprio de insumo, isto é, diverso daqueles previstos na legislação do IRPJ (demasiadamente amplo, se considerado como toda despesa necessária, normal e usual) e do IPI (demasiadamente restrito, abrangendo apenas produtos ou serviços diretamente aplicados ou consumidos na atividade-fim).
Vale dizer, não há definição única e aplicável a todos os contribuintes, sendo necessária análise caso a caso, de acordo com as atividades desempenhadas, pautada na essencialidade e necessidade dos produtos ou serviços adquiridos. Este entendimento tem sido abraçado em outros julgados do CARF e, inclusive, foi adotado em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
A existência de diversos julgados sobre a questão, favoráveis aos contribuintes, indicam boa perspectiva de êxito em eventual disputa com o fisco e oportunidade de ampliação do rol de insumos para aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, além da recuperação de valores não creditados nos últimos anos.
Guerra fiscal de ICMS – Importante precedente do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo
No dia 28 de novembro foi publicado interessante acórdão relacionado à “guerra fiscal” do ICMS, proferido pela 4ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (“TIT/SP”). Neste julgado, as autoridades fiscais negaram (“glosaram”) o crédito registrado por contribuinte paulista que adquiriu mercadorias de fornecedor mineiro, que suspostamente gozava de benefícios fiscais concedidos pelo Estado de Minas Gerais de maneira unilateral, isto é, sem aprovação pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz.
Este mecanismo de glosa de crédito é prática reiteradamente adotada pelo fisco paulista, com suporte na legislação estadual, que tem sido considerado legítimo pelo TIT/SP, inclusive pela Câmara Superior de Julgamento, muito embora existam manifestações do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que esta medida é inconstitucional e ilegal.
De todo modo, a importância deste acórdão reside no fato de que o julgamento foi favorável ao contribuinte, por se tratar de operação de compra e venda, sem qualquer vinculação entre as partes, de modo que, no entendimento do Relator, foge às atribuições normais de um comprador (contribuinte paulista) a fiscalização de eventual benefício fiscal concedido ao vendedor (situado em outro Estado).
Com isso, estabeleceu tratamento diferenciado entre o caso de compra e venda (entre partes independentes) e o caso de transferência de mercadorias (regra geral, operação entre estabelecimentos filiais), observando que, nesta última, seria inquestionável o conhecimento de eventual benefício fiscal pelo contribuinte.
Espera-se, com este precedente, que os contribuintes paulistas, adquirentes de boa-fé, não sejam penalizados com a glosa de créditos de ICMS, mecanismo este passível de questionamento.
Ementa do acórdão mencionado nesta nota:
ICMS- CRÉDITO INDEVIDO EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS EM DECORRÊNCIA DE INCENTIVOS FISCAIS UNILATERALMENTE CONCEDIDOS À VENDEDORA PELO ESTADO DE MINAS GERAIS A DESPEITO DE TER OU NÃO A VENDEDORA SE UTILIZADO DOS BENEFíCIOS FISCAIS, TRATA-SE DE OPERAÇÃO REGULAR DE COMPRA E VENDA ENTRE EMPRESAS DISTINTAS, NÃO PODENDO SE EXIGIR DA AUTUADA – DE MODO DIVERSO AOS CASOS DE TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO – QUE ESTA TIVESSE CONHECIMENTO DE TAIS BENEFíCIOS NESSA HIPÓTESE ESPECíFICA, O CRÉDITO DO IMPOSTO DEVE SER MANTIDO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, Processo 894150, 4ª Câmara Julgadora, AIIM: 3142105-2 28/11/2011, publicado em 28 de novembro de 2011)
Liminar impede exclusão de empresa do REFIS
Recentemente, foi proferida decisão liminar autorizando a manutenção de contribuinte no programa de parcelamento instituído pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, conhecido por REFIS IV, apesar do descumprimento de obrigação acessória relativa à prestação de informações necessárias para a consolidação dos débitos de todas as modalidades incluídas no programa.
Tal precedente é de grande importância, pois ressalta a valorização dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé em detrimento da ampla e confusa legislação que disciplina o referido parcelamento. A decisão ressalta que a exclusão do programa seria desprovida de razoabilidade, pois poderia até mesmo levar à quebra da empresa, hipótese em que o próprio Fisco teria dificuldades em receber seus créditos.
PIS e Cofins incidem sobre vendas inadimplidas
No dia 23 de novembro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 586.462, decidiu que o PIS e Cofins incidem sobre as vendas inadimplidas, na linha do entendimento firmado no STJ.
No entendimento do Ministro Relator Dias Toffoli, as vendas inadimplidas não se equiparam a vendas canceladas, de modo que, neste último caso, não há a ocorrência do fato gerador das referidas contribuições.
Por outro lado, quando se trata de vendas inadimplidas, ocorre o fato gerador, e, embora o contribuinte não receba os valores de seus clientes, existe direito de crédito a ser exercido, pelo qual o contribuinte poderá exigi-los.
Ficou decidido, portanto, de que a inadimplência não se revela hábil a interferir na verificação da ocorrência do fato gerador do PIS e da Cofins, sendo, por ocasião da venda, reconhecida a respectiva receita/faturamento.
Casos Santander e Telebrás são julgados no CARF
Recentemente, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, foram julgados dois casos de grande relevância, envolvendo o Banco Santander (Caso Santander) e a Tele Norte Leste Participações (Caso Telebrás), que trataram da amortização fiscal do ágio pago na aquisição de participação societária, ambos de modo favorável aos contribuintes.
Em breve resumo, as autoridades fiscais negaram a dedutibilidade de despesa de amortização de ágio por entenderem que houve a prática de fraude/simulação, com aplicação de multa qualificada de 150%. No julgamento da questão, a 2ª Turma da 4ª Câmara (Caso Santander) e a 1ª Turma da 3ª Câmara (Caso Telebrás), integrantes da 1ª Seção de Julgamento, foi cancelada a exigência fiscal, tendo sido considerado que os elementos presentes nas struturas adotadas pelos contribuintes não representaram planejamento tributário abusivo.
Embora tais casos apresentem diversas peculiaridades que foram levadas em conta pelos Conselheiros, é inegável a importância destes precedentes para o julgamento de outras disputas sobre legitimidade da amortização de ágio e, principalmente, para a correta leitura das operações pelas autoridades fiscais, as quais, por vezes de forma pouco criteriosa, interpretam os atos dos contribuintes como sendo fraudulentos ou simulados, para fins de aplicação de multa qualificada.
Lucros do exterior – Caso Marcopolo – Publicado acórdão do STJ
No dia 9 de novembro, foi publicado o acórdão proferido no Recurso Especial nº 1161003/RS, envolvendo a empresa Marcopolo, pelo qual a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que o prejuízo fiscal apurado por controladas e coligadas no exterior não podem ser considerados na apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL.
Ementa do acórdão mencionado nesta nota:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – RPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA E JURÍDICA DA RENDA. ARTS. 43, § 2º, DO CTN E 74 DA MP 2.158-35/2001.
- A posterior destinação dos lucros auferidos pelas empresas coligadas e controladas está diretamente sob o controle da investidora (no caso de empresa controlada) ou do grupo empresarial a que pertence a investidora (no caso de empresa coligada). Sendo assim, havendo a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, o valor está apto a compor a base de cálculo do imposto de renda.
Inteligência do art. 43, §2º, do CTN, e 74, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001. Precedentes: REsp. 983.134 / RS, Segunda Turma, Rel.
Min. Castro Meira, julgado em 3.4.2008; e REsp. 907.404 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23.10.2007.
- O STF está examinando a tese de inconstitucionalidade do § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, e do art. 74, caput e parágrafo único, da MP 2.158-35/2001, em razão da ADIn 2.588, proposta pela Confederação Nacional da Indústria-CNI, contudo, não havendo liminar, as normas permanecem em vigor.
- O art. 74, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, não revogou o art. 25, §5º, da Lei n. 9.249/95, ao estabelecer que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior passam a ser considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual forem apurados.
- Tema que difere daquele enfrentado no REsp. nº 1.211.882 – RJ.
- Recurso especial não provido.
(REsp 1161003/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe
08/11/2011)
Diego Miguita