20 maio CVM divulga esclarecimentos sobre participação de cotistas de fundos de investimento em ofertas públicas com esforços restritos
Leia este Informe Jurídico em PDF: Boletim – CVM divulga esclarecimentos sobre ofertas públicas realizadas via ICVM 476
CVM divulga esclarecimentos sobre participação de cotistas de fundos de investimento em ofertas públicas com esforços restritos
A Comissão de Valores Mobiliários esclareceu dúvida do mercado quanto à possibilidade de aquisição de valores mobiliários ofertados com esforços restritos por fundos de investimento cujos cotistas não sejam investidores profissionais.
Referido questionamento tem sua origem na entrada em vigor das atuais definições de investidor qualificado e de investidor profissional, com a edição da Instrução CVM nº 554 em 1º de julho de 2015. A mesma norma alterou as regras aplicáveis às ofertas públicas com esforços restritos de distribuição (“Ofertas Restritas”), cujo público-alvo foi limitado a investidores profissionais.
No mesmo âmbito de alterações, os artigos 151 e 152 da Instrução CVM nº 555/14, norma que rege os fundos de investimento, o regulador permitiu que cotistas de fundos destinados a investidores qualificados ou profissionais permaneçam como cotistas de tais fundos e até realizem aportes adicionais, ainda que deixem de se enquadrar na categoria de investidor qualificado e/ou de investidor profissional, conforme o caso, em virtude da mudança da regra.
Surgiu, então, a dúvida: aqueles investidores que já eram cotistas de um determinado fundo de investimento previamente à realização de uma Oferta Restrita (aos quais nos referiremos doravante como “Atuais Cotistas”), caso não se enquadrem na categoria de investidor profissional, poderiam participar desta nova Oferta Restrita de cotas deste mesmo fundo?
Para dirimir esta dúvida, a CVM editou, em 16 de maio de 2016, o Ofício-Circular CVM/SIN/SRE nº 01/2016 (“Ofício”), que orienta o mercado no sentido de que os Atuais Cotistas que deixaram de atender aos requisitos para serem considerados investidores profissionais poderão, sim, participar de Ofertas Restritas dos fundos de investimento em que invistam.
Além disso, determina a autarquia que os Atuais Cotistas, quer atendam ou não os critérios para serem investidores profissionais, não devem ser computados pelas instituições intermediárias para fins de apuração dos limites de investidores que podem ser procurados no âmbito da Oferta Restrita, nem tampouco para fins do limite de subscritores ou adquirentes das cotas ofertadas (respectivamente, 75 e 50 investidores).
Referido posicionamento da Autarquia, acertado em nossa visão, fundamentou-se em dois fatores: (i) em primeiro lugar, tais investidores, por já serem cotistas do fundo, conhecem os riscos a ele inerentes; e (ii) em segundo lugar, nas Ofertas Restritas de cotas de fundos de investimento onde convivam Atuais Cotistas elegíveis e não elegíveis, sob os estritos termos da Instrução CVM nº 476/09, uma interpretação diversa sujeitaria os Atuais Cotistas não elegíveis desse fundo a um risco de diluição injustificada.
Sem prejuízo da pertinência dos fundamentos apontados pela CVM, entendemos que, do ponto de vista jurídico, o acerto da decisão funda-se no fato de que a aceitação de uma oferta pública – restrita ou não – por um Atual Cotista possui a mesma natureza jurídica de um aumento de capital, e não propriamente da aceitação, por investidor indeterminado, de uma oferta pública de valor mobiliário.
Com efeito, na hipótese de aquisição de novas cotas de um fundo por um Atual Cotista, o emissor ou ofertante não estará realizando um apelo ao público em geral, isto é, a investidores indeterminados, mas a um investidor que já conhece o fundo de investimento e que por este já é conhecido, e que já aceitou correr os riscos inerentes ao investimento e tem maior familiaridade com as informações relativas ao fundo em questão.
Do ponto de vista destes Atuais Cotistas, portanto, inexiste o requisito de indeterminação que permeia o conceito de oferta pública e a consequente necessidade de proteção por parte do órgão regulador. Neste sentido, é importante observar que o conceito de “público em geral” adotado pela regulamentação – e é a este “público em geral” a que se destina uma oferta pública– é de “uma classe, categoria ou grupo de pessoas, ainda que individualizadas nesta qualidade, ressalvados aqueles que tenham prévia relação comercial, creditícia, societária ou trabalhista, estreita e habitual, com a emissora” (grifamos), conforme o artigo 3º, §1º da Instrução CVM nº 400/03.
Ou seja: a existência de um vínculo prévio desqualifica o destinatário da como integrante do “público em geral”, de modo que sua busca não é apta a preencher os requisitos de uma oferta pública, conforme dispostos na Lei nº 6.385/76 e nas Instruções CVM nº 400/03 e, de modo mais estrito, na Instrução CVM nº 476/09.
Não é por outro motivo que a CVM já manifestara entendimento pacífico no sentido de que uma nova Oferta Restrita de cotas de um fundo de investimento destinada exclusivamente a Atuais Cotistas não se sujeitaria ao prazo de vedação de realização de novas Ofertas Restritas previsto no artigo 9º da Instrução CVM nº 476/09, como estabelece o item 7 do Ofício-Circular CVM/SIN nº 5/2014, de 21 de novembro de 2014. Este posicionamento é pertinente, pois não haveria sequer que se falar em realização de nova Oferta Restrita, pois não há realização de qualquer tipo de oferta pública neste caso.
Além daquilo já acima exposto, ainda por meio do Ofício, a CVM alerta que tanto distribuições de cotas de fundos de investimento constituídos após a data de entrada em vigor da Instrução CVM nº 554/14 quanto novas distribuições de cotas de fundos já existentes em referida data, mas destinadas exclusivamente a novos investidores (isto é, que não excluam os Atuais Cotistas de seu público-alvo), devem ter participação exclusiva de investidores profissionais.
Por fim, o órgão regulador ainda aproveitou a oportunidade para deixar claro que as regras de transição dispostas nos artigos 151 e 152 da Instrução CVM nº 555/14 se estendem, também, aos fundos de investimento regulados por outras Instruções da CVM, tais como os fundos de investimento em direitos creditórios – FIDC, fundos de investimento em participações – FIP e fundos de investimento imobiliário – FII.
Equipe de Mercado de Capitais – VBSO Advogados