18 ago Informe Jurídico Mercado de Capitais
CVM coloca em discussão novas regras para os FIDC
A Comissão de Valores Mobiliários publicou, em 10 de julho de 2012, o Edital de Audiência Pública SDM nº 05/12, colocando em audiência pública minuta de instrução alterando dispositivos da Instrução CVM nº 356, de 17 de dezembro de 2001, que regula os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC.
A minuta de instrução pretende positivar uma série de práticas da indústria de FIDC, tais como a utilização das chamadas “condições de cessão” dos direitos creditórios, ou seja, critérios para a aquisição de créditos pelo fundo que não são considerados propriamente critérios de elegibilidade por não serem verificáveis pelo custodiante do FIDC. Na praxe de mercado, tais condições costumam ser verificadas exclusivamente pelo próprio cedente dos direitos creditórios, alternativa que é rechaçada pela minuta de instrução.
A autarquia propõe que as condições de cessão sejam verificadas por instituição previamente nomeada para tanto, podendo ser o próprio cedente, mas objeto de verificação pela instituição administradora do fundo, conforme procedimentos descritos no regulamento do FIDC. As características dos direitos creditórios que possam ser validados pelo custodiante deverão ser obrigatoriamente tratadas como critérios de elegibilidade.
Também é proposta alteração das normas relativas às responsabilidades do custodiante, que deve passar a receber os recursos oriundos dos direitos creditórios em conta de titularidade do fundo ou em conta vinculada (escrow account). Isto pode, na prática, impor dificuldade aos fundos, dado que não é incomum, a despeito das disposições legais sobre o tema, que devedores se recusem a efetuar o pagamento em conta de titularidade diversa daquela do cedente, por questões técnicas, operacionais e/ou de relacionamento entre cedente e devedores dos direitos creditórios. No caso, por exemplo, de entes consignantes de empréstimos com desconto em folha ou mesmo de grandes devedores de recebíveis comerciais, é comum que todos os pagamentos originalmente devidos ao cedente sejam feitos em uma única conta em nome deste.
Ainda segundo a minuta, a verificação dos documentos comprobatórios dos direitos creditórios deverá ser realizada em periodicidade inferior ao prazo médio da carteira do fundo ou trimestralmente, dos dois o menor, sendo que devem ser verificados os documentos originais. A minuta prevê a verificação de documentos digitalizados e certificados nos termos da lei; entretanto, os efeitos jurídicos de documentos digitalizados e certificados foram vetados durante a promulgação da Lei nº 12.862, de 9 de julho de 2012. Além disso, a CVM soluciona dúvida antiga do mercado, ao permitir expressamente a contratação de terceiros para a verificação de lastro e guarda dos documentos comprobatórios, que não poderão ser, entretanto, o originador ou cedente dos direitos creditórios.
A CVM pretende criar expressamente a função de agente de cobrança de créditos inadimplidos, já adotado pelo mercado, e restringe a atuação do consultor especializado, impedindo que haja a sua atuação como gestor de fato do FIDC. Por fim, a minuta de instrução traz algumas vedações que podem impactar de forma relevante o mercado de FIDC: (i) os serviços de custódia não poderão ser mais prestados pela instituição administradora ou por empresa integrante de seu grupo econômico, o que pode aumentar os custos com prestadores de serviço de FIDC; e (ii) a minuta veda a aquisição de direitos creditórios pelo FIDC cedidos pela instituição administradora, custodiante, gestor e consultor especializado, bem como partes relacionadas. Não há especificação na minuta se a definição de “partes relacionadas” do gestor inclui outros fundos de investimento por ele geridos, o que poderia inviabilizar algumas estruturas de FIDC utilizados pelo mercado.
As alterações propostas pela CVM à Instrução CVM nº 356/01 objetivam, corretamente, corrigir certas deficiências dos FIDC que criavam situações de risco e conflitos de interesse que poderiam prejudicar investidores. No entanto, tais alterações devem ser devidamente sopesadas pela CVM a partir de sugestões do mercado para que, a exemplo da exigência de pagamento de direitos creditórios consignados em conta do próprio fundo, não inviabilizem certas estruturas de FIDC atualmente utilizadas pelo mercado. A audiência pública tem prazo até 10 de setembro de 2012 e, após a entrada em vigência da instrução dela decorrente, os FIDC terão 120 dias para se adaptar.
Alterada a legislação sobre Lavagem de Dinheiro
Foi publicada, em 9 de julho de 2012, a Lei nº 12.683, que altera a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, de forma a tornar mais eficiente a política de combate à Lavagem de Dinheiro. As mudanças do texto atual em relação ao conteúdo antigo vêm sofrendo diversas críticas por juristas e, conforme informou a própria Ordem dos Advogados do Brasil, a interposição de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN contra o dispositivo legal recém-publicado está sendo considerada.
As principais reclamações dizem respeito justamente às mais relevantes mudanças. A primeira encontra-se logo no artigo 1º da Lei nº 9.613/98, uma vez que foi eliminado do texto legal o rol de 8 crimes antecedentes à Lavagem de Dinheiro – tais como o tráfico de drogas, terrorismo, extorsão mediante sequestro, entre outros. Sendo assim, à partir da publicação da nova Lei, os valores advindos de qualquer infração penal poderão constituir valores passíveis de Lavagem. Esta medida pode “inundar” as varas judiciais especializadas no assunto, observado tamanho aumento no número de casos de Lavagem de Dinheiro que serão encaminhados para julgamento.
Ainda, vale ressaltar o aumento do valor máximo da multa que pode ser aplicada pelo COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras para R$20.000.000,00 (cem vezes maior que o montante anterior). Por fim, foi ampliado o rol de pessoas obrigadas a manter cadastro e prestar informações ao citado órgão, que passam a incluir gestoras de fundos, administradoras de balcão organizado e pessoas físicas ou jurídicas que prestem, ainda que eventualmente, serviços de consultoria em relação a fundos, valores mobiliários, operações imobiliárias, dentre outros.
Nova Lei que regula a autenticidade de documentos digitais é sancionada com vetos
A Lei nº 12.686, de 9 de julho de 2012, que dispõe sobre o arquivamento de documentos em meio eletromagnético, visando a dar maior celeridade à Justiça, por facilitar a interoperação entre os órgãos, foi sancionada com vetos pela Presidente da República. Originalmente, o projeto que deu origem à lei previa equivalência jurídica da cópia digital de um documento em relação ao seu original. No entanto, por entender que alguns dispositivos ensejariam insegurança jurídica, uma vez que não foram estabelecidos os procedimentos para a reprodução dos documentos digitalizados, a Presidenta vetou os artigos que garantiriam os mesmos efeitos jurídicos a esses documentos e que autorizavam a eliminação de alguns após a digitalização.
Com o veto, a nova Lei exige apenas que o processo de digitalização empregue certificado digital emitido de acordo com a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), garantindo a autenticidade, integridade e proteção dos documentos e que empresas privadas e órgãos públicos adotem sistema de indexação para permitir a conferência da regularidade dos documentos.
Audiência Pública discute regras de proteção à formação de preços em ofertas de ações
Inspirado em regra adotada nos EUA, a CVM colocou em audiência pública minuta de instrução que veda a aquisição de ações objeto de oferta pública por investidores que tenham vendido a descoberto, na data da fixação do preço da oferta e nos últimos 5 pregões que a antecedem, ações integrantes desta mesma oferta.
Há exceções para atividades como a de formador de mercado e operações que venham a ser cobertas com ações adquiridas em mercado em até 2 pregões antes da data de fixação do preço, bem como a aquisição por fundo de investimento de ações ofertadas, caso outro fundo gerido pelo mesmo gestor tenha posições descobertas, desde que consoante com a respectiva política de investimento de cada fundo.
A CVM espera que a vedação restrinja a má formação de preço nas ofertas públicas de ações decorrente das operações short selling como mecanismo de redução artificial de preço das ações. As sugestões e comentários deverão ser encaminhados à CVM até o prazo de 3 de agosto de 2012.
Divulgados prazos de adaptação à Instrução CVM nº 505/11
A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários da CVM (“SMI”) divulgou no dia 03 de julho 2012 o Ofício-Circular CVM/SMI nº 01?2012, cujo objetivo é alertar os intermediários sobre os prazos de adaptação ao disposto na Instrução CVM n° 505/11. A referida instrução atualizou a regulamentação das operações com valores mobiliários em mercados regulamentados.
Os intermediários têm até o dia 28 de setembro de 2012 paraindicar por meio do sistema CVMWEB – Atualização Cadastral de Participantes, o Diretor de Controles de Internos, cujo primeiro relatório será exigível em janeiro de 2013. Quanto ao Diretor responsável pelo cumprimento das normas estabelecidas na Instrução CVM nº 505/11, é necessário que seja indicado imediatamente por meio do sistema CVMWEB – Atualização Cadastral de Participantes, ainda que o ocupante da função seja o mesmo designado para cumprir função análoga existente na revogada Instrução CVM n° 387/03. Para fins de eventual responsabilização, serão considerados os atuais responsáveis até que ocorra a nova indicação.
Banco Central institui o Censo Anual de Capitais Estrangeiros
O Banco Central do Brasil (“BCB”) editou, em 25 de junho de 2012, a Circular nº 3.602, que cria o Censo Anual de Capitais Estrangeiros no País (“Censo Anual”). Segundo o BCB, a intenção do Censo Anual é coletar informações sobre os investimentos estrangeiros na economia brasileira nos anos em que não houver o Censo Quinquenal, para compilação de estatísticas macroeconômicas do setor externo com tempestividade.
Estão obrigadas a prestar informações ao Censo Anual as pessoas jurídicas sediadas no Brasil que tenham, em 31 de dezembro do ano anterior, (i) participação estrangeira em seu capital em qualquer montante e patrimônio líquido igual ou superior a US$100 milhões, ou (ii) dívida com o exterior, na forma de créditos comerciais de curto prazo (exigíveis em até 360 dias), igual ou superior a US$10 milhões. No caso dos fundos de investimento, deve ser informado o total de suas aplicações e a respectiva participação de não residentes no patrimônio do fundo, discriminando os não residentes que possuam, individualmente, participação igual ou superior a 10% do patrimônio do fundo, respeitado o montante mínimo de US$100 milhões.
A declaração ao Censo Anual referente ao ano de 2012 estará disponível no site do BCB a partir do dia 30 de julho de 2012 e deve ser entregue até o dia 6 de setembro de 2012, sob pena de multa.
Mais exigências para constituição de instituições financeiras
O Conselho Monetário Nacional (“CMN”) editou, no dia 2 de agosto de 2012, a Resolução nº 4.122 (“Resolução”), que estabelece requisitos e procedimentos para constituição e funcionamento de bancos e outras instituições financeiras. A Resolução é mais exigente que a antiga resolução sobre o tema e possibilitará ao Banco Central do Brasil (“BCB”) uma análise minuciosa sobre quem pretende constituir instituição financeira no Brasil.
Novas etapas foram criadas no processo de constituição. Agora, depois da formulação do pedido, os futuros controladores da instituição passarão por entrevista técnica, na qual apresentarão a proposta do empreendimento. Se o BCB julgar a proposta inadequada e, após uma segunda entrevista, mantiver esse entendimento, o pedido será indeferido.
Passada a fase das entrevistas, uma série de documentos deve ser enviada ao BCB. A principal mudança está no “plano de negócios”, que será bem mais detalhado, sendo subdividido nos planos financeiro, mercadológico e operacional. Recebida manifestação favorável, a concessão de autorização para funcionamento ficará sujeita a inspeção, pelo BCB, da estrutura organizacional da instituição, outra novidade trazida pela Resolução. Uma nova rodada de apresentação de documentos finaliza o processo e a instituição poderá iniciar seu funcionamento.
O percentual mínimo para configuração de participação qualificada também foi alterado, passando de 5% para 15% do capital total da instituição. A Resolução dispõe ainda sobre alterações de controle, reorganizações societárias e condições para o exercício de cargos nas instituições que especifica.
Erik Frederico Oioli
Henrique Vicentin Lisboa