Informe Jurídico Societário

Informe Jurídico Societário

JUSTIÇA FEDERAL DECIDE A FAVOR DO IBEF PELA NÃO DIVULGAÇÃO DA REMUNERAÇÃO INDIVIDUAL DOS ADMINISTRADORES

O juiz da 5ª Vara Federal ratificou a liminar concedida ao Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças – IBEF – e julgou procedente o pedido do instituto, permitindo aos associados do IBEF e, consequentemente, às companhias emissoras aos quais estes executivos estejam vinculados, de omitir a remuneração mínima, média e máxima de seus administradores.

Na ação em curso, o IBEF alegou que (i) a divulgação da remuneração individual de um administrador viola os direitos à privacidade, intimidade e à proteção ao sigilo de dados estabelecidos na Constituição Federal Brasileira, (ii) há violação do princípio da legalidade, pois o dispositivo 13.11 do Anexo 24 da Instrução CVM 480/09 cria nova regra que não existia no âmbito da lei formal, (iii) a lei 6.404/76 estabelece a legitimidade dos acionistas representando 5% do capital social de requerer a abertura das condições dos contratos de trabalho, benefícios, vantagens e valores mobiliários de seus e (iv) a divulgação da remuneração traz riscos à segurança dos executivos e de seus familiares.

A CVM por sua vez argumentou que a não divulgação representaria grave lesão à ordem, à economia e ao interesse público, ela (a) traz um ambiente de insegurança ao mercado de capitais, (b) não eleva o nível de transparência das informações disponibilizadas aos investidores ao patamar mínimo internacionalmente estabelecido, (c) impede a fiscalização adequada pelos acionistas com relação aos incentivos financeiros dados aos administradores, (d) deixa o Brasil em posição desfavorável e atrasada em comparação ao mercado de capitais de outros países, (e) não permitem a adequada avaliação por parte dos investidores dos incentivos concedidos aos administradores e (f) viola o compromisso do Brasil perante a Organização Internacional das Comissões de Valores (Iosco) em buscar essa divulgação.

Destacamos a importância dessa decisão, que reconhece os limites normativos à CVM está obrigada a observar. O regulador tem liberdade de criar e editar normas em estrita observância aos limites impostos pelo nosso sistema jurídico, não podendo criar uma obrigação quando a lei assim não a autoriza ou criar uma norma que afronte um comando legal.

Lembramos que a decisão ainda não é definitiva, estando sujeita a recurso e revisão pelo Tribunal. No entanto, a decisão frustrou as expectativas de ter a liminar revertida na análise do mérito pelo juiz de primeira instância.

Do ponto de vista de governança, há que se reconhecer que a divulgação permite ao investidor uma melhor avaliação de como esta composta a remuneração do administrador e questionar eventuais discrepâncias entre o desempenho e os incentivos que estão sendo dados aos executivos da companhia e a abertura da remuneração tem sido a prática em diversos países.

Por ora, vigora a decisão de primeira instância da não divulgação apenas para as empresas cujos executivos sejam associados do IBEF.
BOA-FÉ CONTRATUAL E A RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL

  1. Introdução

O princípio da boa-fé é um dos mais importantes princípios no direito das obrigações. Expressamente disposto em nosso Código Civil, ele é a base estrutural sob as quais se desenvolvem as negociações contratuais e também sob a qual se poderá discutir eventuais perdas e danos.

Sua aplicação, portanto, ocorre inclusive na fase pré-contratual, quando as partes ainda discutem os termos e condições sob os quais se relacionarão.

Nesta fase pré-negocial, a boa-fé das partes irá direcionar se haverá ou não a contratação, ou seja, a contratação em uma negociação não é um resultado necessário, obrigatório, mas sim um resultado desejável, desde que as partes estejam negociando de boa-fé.

Uma vez aplicável na fase pré-contratual, é necessário certos cuidados para que as partes possam de forma clara e precisa, demonstrar a vontade das partes, ou pelo menos a vontade materializada pelas partes durante a fase negocial e a boa-fé das partes exercerá um papel fundamental no reconhecimento ou não de um eventual dever de uma parte indenizar a outra.

  1. O Princípio da Boa-Fé

Segundo Miguel Reale, a boa-fé é “o cerne em torno do qual girou a alteração de nossa Lei Civil” . O princípio da boa-fé não estava expressamente disposto no ordenamento civil anterior, apesar de aceito pela doutrina e jurisprudência. Com o advento da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (“Código Civil”), o princípio da boa-fé contratual passou a ser expressamente previsto no artigo 422 do Código Civil.

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

O artigo em tela trata da boa-fé objetiva e é o que a doutrina chama de cláusula geral: dispositivo que deve ser amoldado ao caso concreto, sem delimitação de seu significado e abrangência.

O princípio da boa-fé contratual pode ser definido como o dever de lealdade das partes contratantes. As partes devem guardar a boa-fé objetiva em conformidade com os padrões sociais estabelecidos e agir de forma eticamente aceita e esperada do homem médio, no tempo e espaço determinados pelo caso concreto.

  1. A Boa-Fé na fase Pré-Contratual

Apesar de o art. 422 do Código Civil prever a obediência ao princípio da boa-fé apenas na conclusão e execução do Contrato, a doutrina e jurisprudência entendem, por meio da interpretação extensiva da norma, que referido princípio deve ser observado desde as fases preliminares ao contrato.

A boa-fé durante as negociações preliminares é de suma importância para o contrato, pois as partes contratantes esperam que o contrato pretendido seja celebrado em conformidade ao que se está negociando, com o cumprimento daquilo verbalmente acordado e na confiança recíproca. Nas palavras de Sílvio Salvo Venosa, “a parte contratante pode estar já, de início, sem a intenção de cumprir o contrato, antes mesmo de sua elaboração” .

Desde a fase das negociações preliminares, o princípio da boa-fé dá origem a diversos princípios e obrigações, como, por exemplo, o princípio da igualdade e os deveres de transparência, honestidade, continuidade, informação, reciprocidade e lealdade.

A violação de qualquer dessas obrigações, mesmo que em fase anterior à celebração do contrato, é uma infração ao princípio da boa-fé objetiva e, ainda que não previsto expressamente, deve ser examinado com base no artigo 422 do Código Civil.

“Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual.” (STJ. REsp. 2008/0088645-2 (REsp 1051065/AM))

Importante ressaltar que para condenação por responsabilidade pré-contratual não basta a não conclusão e consumação do contrato, é necessário gerar à outra parte a expectativa de conclusão das negociações e efetivo prejuízo decorrente do seu rompimento. Inclusive porque é natural de uma negociação realizada de boa-fé a possibilidade de não se chegar a termos razoáveis para as partes envolvidas que justifiquem a assinatura de um contrato.

“A responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o contrato não ter sido concluído, mas do fato de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material.” (STJ. REsp. 2008/0088645-2 (REsp 1051065/AM))

Na análise de uma violação contratual o juiz deve verificar, de forma discricionária, se referido descumprimento decorre de boa ou má-fé. A má-fé, em qualquer fase contratual – desde o início das negociações preliminares até as últimas consequências contratuais – deve ser examinada objetivamente, em conjunto com todos os fatores internos e externos do caso concreto, e punida, se assim entender o juízo competente.

  1. Conclusão

O princípio da boa-fé aplica-se, como vimos acima, a toda fase contratual, inclusive a pré-contratual e é reconhecido por nossos tribunais como aplicável também no período de negociação e formação do contrato.

Ainda, por se tratar de uma cláusula aberta, conforme já mencionado, não é possível elencar exaustivamente todos os deveres e obrigações decorrentes do princípio da boa-fé nas relações contratuais, cabendo ao caso concreto e a discricionariedade do juiz determinar se ocorreu ou não violação a este princípio.

Fundamental será, portanto, a análise de toda a matéria fática e documental produzida no período pré-contratual, tais como e-mails, minutas de contrato, atas de reunião e de negociação, que possam demonstrar que a manifestação de vontade das partes com relação aos principais pontos negociados.
Esse levantamento permitiria uma avaliação da real intenção das partes, assim como do que se razoavelmente poderia esperar da negociação em curso, além da possibilidade de uma eventual demanda fundada na violação da boa-fé contratual.
O PROCESSO REVISIONAL DE EXIGÊNCIAS E INDEFERIMENTOS PROFERIDOS PELA JUNTA COMERCIAL

A Lei nº 8.934/1994, que trata do registro público de empresas mercantis, estabelece os procedimentos para recorrer de exigências e indeferimentos proferidos pela Junta Comercial em processos de arquivamento de documentos societários. Existem, para tanto, 03 (três) instâncias administrativas.

É importante destacar que, por se tratarem de autarquias estaduais, cada Junta Comercial pode estabelecer procedimentos e requisitos próprios – por meio de enunciados, portarias e decretos – para a revisão de exigências e indeferimentos proferidos, desde que em conformidade com a Lei nº 8.934/1994.

  1. Pedido de Reconsideração

Conforme artigo 45 da Lei 8.934/1994, o requerente poderá apresentar um Pedido de Reconsideração contra despachos singulares ou de turmas de vogais, no prazo de 30 dias contados da exigência formulada pela Junta Comercial, tendo a autoridade recorrida até 05 (cinco) dias úteis para apreciar o pedido.

O Pedido de Reconsideração interrompe o prazo para cumprimento da exigência recorrida. Se provido o pedido, o processo objeto do Pedido de Reconsideração será deferido. Caso contrário, o requerente poderá cumprir a exigência em até 30 (trinta) dias contados do indeferimento do Pedido de Reconsideração ou interpor Recurso ao Plenário.

  1. Recurso ao Plenário

O Recurso ao Plenário é utilizado em face de decisões definitivas, inclusive as proferidas em Pedido de Reconsideração, e deve ser interposto no prazo de 10 dias úteis a contar da data da publicação do ato no órgão oficial de publicidade da Junta Comercial, nos termos do artigo 50 da Lei 8.934/1994.

Este recurso também pode ser utilizado em casos de colidência de nomes comerciais, quando a parte que ingressou com o recurso deseja cancelar os registros da sociedade constituída com nome empresarial colidente ao seu.

  1. Recurso ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior

Com fundamento legal no artigo 47 da Lei nº 8.934/994, trata-se da última instância administrativa no que se refere à revisão de decisões da Junta Comercial e pode ser interposto contra decisões do plenário da Junta Comercial. O prazo para interposição deste recurso é o mesmo do Recurso ao Plenário, ou seja, 10 dias úteis após a data da publicação do ato no órgão oficial de publicidade da Junta Comercial.
CVM EDITA AS DELIBERAÇÕES QUE ORIENTAM SOBRE A APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FINANCEIRAS PRO FORMA

Em 02 de maio de 2013, a CVM editou as Deliberações nºs 708/13 e 709/13, que aprovam o Pronunciamento Técnico CPC 44 – Demonstrações Combinadas e a Orientação Técnica OCPC 06 – Apresentação de Informações Financeiras Pro forma, respectivamente.

O Pronunciamento Técnico CPC 44 orienta sobre os procedimentos a serem seguidos para elaboração e apresentação das demonstrações contábeis combinadas. As demonstrações combinadas são elaboradas com o objetivo de apresentar as informações contábeis como se as diversas entidades sob controle comum fossem apenas uma única entidade, considerando os mesmos procedimentos utilizados quando da elaboração de demonstrações contábeis consolidadas.

A Orientação Técnica OCPC 06 visa estabelecer os critérios para compilação, elaboração e formatação de informações financeiras pro forma. Essas informações financeiras somente poderão ser apresentadas com justificação do propósito em nota explicativa, como, por exemplo, em casos de reestruturações societárias, aquisições, vendas ou cisões, e deverão demonstrar os efeitos e consequências da transação em questão, a partir dos valores históricos.

O CPC 44 e o OCPC 06 foram emitidos para regularizar a elaboração de demonstrações combinadas e informações financeiras pro forma, que eram usadas de forma genérica e não estão disciplinadas pelas normas internacionais de contabilidade emitidas pelo International Accounting Standards Board (IASB).
CVM SUBMETE À AUDIÊNCIA PÚBLICA MINUTA DE INSTRUÇÃO CONTENDO REGRAS APLICÁVEIS À FUSÃO, CISÃO, INCORPORAÇÃO E INCORPORAÇÃO DE AÇÕES

Em 20 de maio de 2013 a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) submeteu à audiência pública minuta de instrução contendo regras aplicáveis às operações de fusão, cisão, incorporação e incorporação de ações.

A minuta pretende substituir a maioria das disposições da Instrução CVM 319/99 e acrescentar um artigo e um anexo à Instrução 481/09.

De forma geral, as modificações referem-se à divulgação de informações e aos procedimentos relativos à elaboração das demonstrações financeiras das empresas envolvidas em tais operações.

Assim, a CVM pretende passar a exigir, por exemplo, que a data base das informações financeiras das sociedades envolvidas em tais operações não seja anterior a 180 dias da data de realização da assembleia geral extraordinária da companhia aberta registrada na categoria A que deliberará sobre a operação.

Além disso, a CVM deseja passar a exigir a elaboração de informações financeiras pro forma relativas às sociedades que resultarem ou subsistirem de qualquer uma das operações acima mencionadas.

A minuta da instrução também sugere as informações mínimas que deverão constar dos fatos relevantes divulgados ao mercado e dos editais de convocação das assembleias relativas à aprovação de tais operações.

Tais obrigações, no entanto, somente serão aplicáveis caso a operação acarrete uma diluição ao acionista superior a 5%.

A minuta de instrução também pretende estabelecer que as ações das Companhias que integrarem os índices Brasil 50 – IbrX-50 e IBOVESPA atenderão ao critério de verificação de liquidez previsto no Artigo 137, inciso II da Lei 6.404/76 para afastar o direito de recesso de acionistas dissidentes em caso de fusão da companhia, de sua incorporação em outra ou, ainda, sua participação em grupo de sociedades.

Ademais, além do patrimônio líquido e do preço de mercado, já previstos na Lei 6.404/76, os critérios de múltiplos de mercado e fluxo de caixa descontado passarão a ser aceitos oficialmente pela CVM para o cálculo das relações de troca de ações em caso de incorporação de controlada pela controladora nos termos do Artigo 264 da Lei 6.404/76.

As sugestões e comentários na audiência pública devem encaminhados à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado até de 22 de julho de 2013.
CADE APLICA DE MULTA DE R$888,2 MIL POR ATRASO NA APRESENTAÇÃO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO

O Cade aprovou, no último dia 08 de maio, a transferência do controle acionário da Celg Distribuição S.A. (“Celg”), por meio da aquisição de 51% das ações de propriedade da Celgpar pela Eletrobrás. Apesar de aprovar a operação sem restrições, o Cade aplicou uma multa no valor de R$ 888,2 mil pelo atraso de 444 dias no envio da notificação da operação ao referido órgão de defesa da concorrência.

As notificações ao Cade dos atos de concentração ganharam maior destaque nas operações que gerem a obrigação de notificação da operação ao órgão regulador, como algumas operações de fusão ou aquisição, em função da mudança na lei que tornou a notificação prévia obrigatória. O Cade possui amplo histórico de aplicação de multas por atraso no envio de notificação e as empresas devem estar atentas para incluir dentro de seus cronogramas de operações um espaço para a discussão e envio ao órgão regulador as operações que se encaixem nos requisitos de submissão.
CADE APROVA ASSOCIAÇÃO ENTRE REDE D’OR E ACREDITAR ONCOLOGIA

No dia 08 de maio de 2013, o Cade aprovou, com restrições, a aquisição de 50% do capital social da Acreditar Oncologia Ltda. (“Acreditar”) pela Rede D’Or São Luiz S.A. A Acreditar será transformada e sociedade anônima e terá o controle acionário compartilhado entre os atuais sócios e a Rede D’Or.

Esta aquisição resultará na integração dos serviços de atendimento médico oncológico oferecidos pelo grupo Acreditar, que possui clínicas de oncologia no Distrito Federal, e pela Rede D’Or, por meio do Hospital Santa Luzia, localizado no Distrito Federal.

A restrição aplicada a esta operação, materializada em um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD), visa a proibição de incentivos para que médicos e cirurgiões que atuam no Hospital Santa Luzia encaminhem seus pacientes às clínicas do grupo Acreditar, o que assegura a liberdade do médico e do paciente em escolher seu tratamento em clínicas de oncologia que não sejam relacionadas ao grupo Rede D’Or.

Além dessa restrição, o TCD obriga que todos os novos contratos firmados para exploração de serviços nos setores de oncologia de hospitais nas cidades em que o grupo Acreditar estiver presente, sejam informados ao Cade. Essa exigência visa assegurar ao Cade um monitoramento das operações envolvendo a Acreditar, uma vez que o seu faturamento encontra-se abaixo do patamar legal de notificação obrigatória.

Essa decisão proferida pelo Cade é um importante sinal de que o órgão regulador, conforme já antecipado pelo próprio órgão em entrevistas de conselheiros, está atento e buscando maior controle e fiscalização sobre práticas anticompetitivas.

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Este Informe Jurídico foi elaborado com intuito meramente informativo, não devendo, em nenhuma hipótese, ser considerado como opinião legal sobre os temas nele abordados. Deste modo, não deve ser adotada qualquer estrutura ou realizado qualquer negócio jurídico com base única e exclusivamente neste documento. Para qualquer outra informação adicional ou para a devida assessoria jurídica, o VBSO Advogados possui uma equipe societária à disposição para atendê-lo.

Participaram deste boletim:
Plínio Shiguematsu
pshiguematsu@vbso.com.br

Amanda Visentini
avisentini@vbso.com.br

Gabriela Baraldi
gbaraldi@vbso.com.br

Paulo Inácio Calandrino
pcalandrino@vbso.com.br

Pedro Lucas Souto Giammarino
psouto@vbso.com.br

Juliana Gomes de Oliveira
joliveira@vbso.com.br

 

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