21 jul Estadão – A gente se acostuma mas não deveria: não há espaço para consequencialismo jurídico no julgamento tributário
“Eu sei que a gente se acostuma. Mas não devia”. A gente se acostuma com a legislação tributária confusa e mal redigida. E, por ser assim, difícil de compreendê-la, logo se acostuma com o auto de infração torto e sem base legal. E, por saber que a acusação fiscal é malfeita, logo se acostuma com as tentativas dos julgadores de primeira instância de consertar o lançamento pela modificação de critérios jurídicos. E então, diante dessa postura, a gente coloca as esperanças no julgamento dos recursos pelo órgão paritário, mas logo se acostuma com a jurisprudência firmada em favor do fisco, mesmo que fundamentada em teorias sem base legal e com o julgamento terminando empatado.
A gente se acostuma a ver o caso não chegar no Poder Judiciário, pois no meio do caminho houve um parcelamento, que, de tão generoso, afastou aquela multa que não deveria ter sido aplicada, que acusava a empresa e seus administradores de fraude, sonegação e conluio. E se a matéria já não vai para o Judiciário, tudo bem, afinal, seria mais um caso em uma fila interminável, julgado por um julgador que nem sempre é especialista em assuntos tributários. E se a matéria eventualmente chega ao Judiciário, a gente se acostuma com decisões falhas, superficiais e atrasadas. E depois de tudo isso, quando finalmente a controvérsia vai ser enfrentada pela mais alta corte do país, a gente assiste inerte à apresentação de argumentos que não têm qualquer relação com a discussão, mas sim com as possíveis consequências econômicas da decisão.
Eu sei que a gente se acostuma, mas não deveria. Apesar de apontar nessas linhas introdutórias diversos dos problemas enfrentados pelos contribuintes, o objetivo deste artigo é apenas criticar a reiterada apresentação de argumentos relacionados com as consequências da decisão tributária para a Economia, ignorando-se, por completo, o debate jurídico. Neste momento de pandemia e crise econômica, é fértil o terreno para a construção de argumentos e cálculos para demonstrar prejuízos inimagináveis ao Poder Público em caso de decisão favorável aos contribuintes. Fala-se em consequências e ignora-se o jurídico e os instrumentos interpretativos deixados pelo legislador.
No Direito Tributário, o argumento consequencialista virou quase obrigatório para os julgamentos perante o Supremo Tribunal Federal (STF), ainda que quem o apresente não se preocupe com a demonstração dos números expostos. O caso mais notório ocorreu em sustentação oral da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), oportunidade em que defendeu a necessidade de modulação de efeitos da decisão que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A relação íntima entre a tributação e o erário faz com que seja tentador pensar em influenciar a decisão pelo seu potencial impacto na vida da população.
Contudo, como sempre ensinou o Professor Gerd Willi Rothmann, combatente ferrenho do argumento consequencialista, a atividade interpretativa do julgador encontra na lei o seu início e o seu limite, sendo o Direito Tributário a maior garantia dos contribuintes contra o anseio arrecadatório do Estado. Com isso, não é possível admitir que o julgamento mais importante da história do contencioso tributário brasileiro ocorra durante a maior recessão já enfrentada pelo país.
Enquanto pendente o julgamento dos embargos de declaração da União, tudo é possível, em especial neste momento. Esse recurso aguarda há mais de três anos para ser julgado, com milhares de contribuintes que aguardam a possibilidade de ver reconhecido, com a segurança jurídica necessária, seu direito à recuperação daquilo que foi indevidamente recolhido por anos. Do outro lado, esses contribuintes enfrentarão argumentos diversos acerca da necessidade de manutenção da arrecadação para o adequado combate à crise econômica e de saúde pública.
É nesse ponto que reside a crueldade desse tipo de argumentação. Como o Brasil é, historicamente, deficitário no atendimento a direitos básicos da população, sempre haverá espaço para defender a necessidade de preservação do erário. A questão é apresentada como se coubesse ao julgador evitar que o dinheiro fosse retirado das mãos dos mais pobres para ser repassado para contribuintes que poderiam viver com tranquilidade sem esses valores. Ignora-se, com isso, toda a estrutura do Sistema Tributário Nacional, e a inconstitucionalidade, que deveria ser tratada como inaceitável, passa a ser vista como um deslize tolerável no âmbito de instituição das regras de tributação, no anseio do Estado de arrecadar para atender sua população.
Já chega! Não há mais espaço – se é que um dia houve – para esse tipo de argumentação. É preciso julgar com base nas questões jurídicas postas no processo, não interessando, nessa fase de julgamento, o impacto que a decisão pode causar. Não se pretende, com isso, defender que o Direito seja descasado da realidade, mas apenas respeito aos instrumentos interpretativos válidos. Cabe falar sobre consequências econômicas no momento da edição da lei e não após anos da sua aplicação. Caso contrário, a tolerância à inconstitucionalidade será flexibilizada, a depender do tempo pelo qual a norma vigeu e do contexto econômico em que ocorreu o julgamento. Isso, com todo respeito, não se pode tolerar.
*Vinícius Vicentin Caccavali, advogado de VBSO Advogados
Leia o artigo completo do advogado Vinicius Vicentin publicado no Estadão: