29 mar CADE E BACEN CELEBRAM MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS PARA ESTABELECER COOPERAÇÃO NA ANÁLISE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO SISTEMA NACIONAL FINANCEIRO
Em 28 de fevereiro de 2018, o Banco Central do Brasil (“BACEN”) e o Conselho de Defesa Econômica (“CADE”) celebraram memorando de entendimentos (“Memorando”), por meio do qual foram estabelecidas as competências de cada autarquia e os procedimentos que deverão ser observados na interação entre eles nos casos de concentração e infrações à ordem econômica observados no âmbito do Sistema Financeiro Nacional – SFN.
Referido Memorando visa colocar fim a mais de uma década de discussões envolvendo conflito de competência entre mencionados órgãos. Isso porque, a Lei nº 12.529/11 prevê a competência do CADE para decidir sobre os atos de concentração, sem estabelecer, contudo, qualquer exceção de competência quanto aos atos que envolvam o sistema financeiro nacional. Por outro lado, o BACEN, com base na Lei nº 4.595/64, sempre defendeu a sua exclusiva competência para a análise regulatória e concorrencial de atos de concentração que envolvam instituições financeiras.
Por meio do Parecer GM-020, emitido em 2001, a Advocacia Geral da União (“AGU”) pronunciou-se no sentido de que seria do BACEN a competência exclusiva para analisar os atos de concentração que envolvesse sociedades integrantes do sistema financeiro nacional, em virtude da aplicação da Lei nº 4.595/64.
Seguindo essa interpretação, em operação realizada em 2002, o Banco Bradesco S.A. (“Banco Bradesco”) e o Banco Crédito Nacional S.A. (“BCN”) foram autuados pelo CADE, por não terem notificado a mencionada autarquia sobre a operação societária, por meio da qual o Banco Bradesco adquiriu o controle acionário do BCN em 1997. Contra a decisão proferida pelo CADE, os bancos impetraram Mandado de Segurança, o que fez com que a discussão sobre a competência do CADE e do BACEN para analisar atos de concentração envolvendo empresas do setor financeiro fosse judicializada.
Em primeiro grau, o Mandado de Segurança foi julgado procedente para reconhecer que o BACEN era competente para analisar o ato de concentração, motivo pelo qual foi afastada a multa imposta pela autarquia. Contudo, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento ao recurso interposto pelo CADE, reformando, por consequência, a decisão proferida. Após novo recurso interposto pelos bancos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a competência para analisar e aprovar atos de concentração envolvendo sociedades integrantes do sistema financeiro seria exclusiva do BACEN. No entanto, o CADE interpôs Recurso Extraordinário, o qual ainda aguarda julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
Diante da controvérsia até hoje não solucionada pelo Judiciário, em 2017, representantes do CADE e do BACEN formaram um Grupo de Trabalho, cujo objetivo era estudar a concorrência no sistema financeiro, ocasião em que iniciaram discussões sobre uma possível parceria entre tais órgãos, o que finalmente aconteceu com a celebração do Memorando.
Com o objetivo de trazer maior segurança jurídica para a defesa da concorrência no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, o Memorando contêm intenções e compromissos de cooperação entre o BACEN e o CADE, inclusive o compromisso de elaborarem, em conjunto, ato normativo que deverá ser editado por ambas as autarquias, regulamentando os procedimentos dos atos de concentração.
Em relação à controvérsia existente sobre de qual das autarquias seria competente para analisar os atos de concentração que envolvesse sociedades integrantes do Sistema Nacional Financeiro, acordou-se que a competência será concorrente, devendo, os interessados submeterem os atos de concentração tanto ao CADE, quando ao BACEN. Dessa forma, a aprovação dos atos de concentração envolvendo instituições financeiras dependerá da manifestação favorável de ambas as autarquias.
Entretanto, embora em um primeiro momento a competência estipulada seja a concorrente, o Memorando reservou ao BACEN a prerrogativa de aprovar unilateralmente atos de concentração envolvendo instituição financeira, sempre que aspectos de natureza prudencial indiquem haver riscos relevantes e iminentes à solidez e à estabilidade do Sistema Nacional Financeiro. Nestes casos, a decisão do BACEN será vinculativa ao CADE, que deverá adotar os mesmos fundamentos quando da análise do ato de concentração.
Nos termos do Memorando, por “riscos relevantes e iminentes à solidez e à estabilidade do Sistema Financeiro Nacional” entende-se os atos de concentração que (a) envolvam riscos à solidez de instituição financeira ou de segmento do Sistema Financeiro Nacional; (b) comprometam a manutenção da estabilidade do Sistema Financeiro Nacional e a prevenção de crise sistêmica; (c) prejudiquem a efetividade de regime de resolução aplicado em instituição financeira; (d) prejudiquem a efetividade de medidas necessárias para mitigar a necessidade de aplicação de regime de resolução e (e) prejudiquem a efetividade de medidas necessárias para reverter trajetória de perda de solidez de instituição financeira ou de segmento do Sistema Financeiro Nacional, com modelo de negócio identificado como inconsistente, vulnerável ou inviável.
Adicionalmente, o Memorando ainda prevê que, antes da imposição de quaisquer penalidades por infração de ordem econômica, relacionadas ao sistema nacional, o CADE deverá previamente consultar o BACEN, o que reforça em todos os aspectos, a aproximação e cooperação entre as autarquias.
Por fim, embora várias diretrizes práticas ainda não tenham sido definidas, sobretudo os aspectos relacionados com a regulamentação propriamente dita, o Memorando certamente auxiliará no fortalecimento do mercado financeiro, com indicações mais claras sobre os procedimentos necessários para análise de atos de concentração envolvendo sociedades integrantes do Sistema Financeiro Nacional.