Magistrado do TJ-SP manifesta entendimento sobre a cobrança de ITBI em excussão de alienação fiduciária de imóvel

Magistrado do TJ-SP manifesta entendimento sobre a cobrança de ITBI em excussão de alienação fiduciária de imóvel

Em recente decisão do Desembargador Eurípedes Faim em caso que envolve uma incorporadora imobiliária e o Município de Sorocaba – SP, a 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) admitiu ser possível a suspensão da exigibilidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na excussão de alienação fiduciária de imóveis.

O contrato de alienação fiduciária de imóvel é regulado pela Lei n° 9.514 de 20 de novembro de 1997, e cria um direito real de garantia sobre o bem imóvel, com objetivo de garantir uma obrigação. Com a constituição da alienação fiduciária, o credor, ou fiduciário, passa a ter a propriedade fiduciária e a posse indireta do imóvel até que a obrigação seja adimplida pelo devedor, ou fiduciante (o devedor, contudo, continua a reter a posse direta do imóvel). Caso a obrigação seja adimplida, a propriedade plena do imóvel retorna ao devedor. Já nos casos em que a obrigação é inadimplida e a garantia deve ser excutida, a propriedade do imóvel é consolidada para o credor, que deve, então, vendê-lo, nos termos dos procedimentos estabelecidos pela Lei n° 9.514/97. E é nessa segunda hipótese que reside a polêmica sobre a cobrança do ITBI.

O ITBI incide quando há a transmissão onerosa de bens imóveis e direitos reais sobre imóveis, e, conforme entendimento com base na Lei nº 9.514/97[1] e nas legislações tributárias municipais[2], o imposto seria devido nos casos em que a obrigação não é adimplida e a propriedade do imóvel se consolida na figura do credor. Ou seja, a consolidação é considerada como uma transmissão do bem imóvel nesse caso, e por isso, o imposto deveria ser pago pelo credor ao município.

Contudo, a consolidação da propriedade do imóvel para o credor não é efetiva transferência, pois este já detinha a propriedade fiduciária. Desse modo, e como a Lei n° 9.514/97 impõe que o credor deve vender o bem e devolver ao devedor os valores eventualmente excedentes ao valor da dívida, é possível argumentar que o ITBI somente deveria incidir nessa transmissão da propriedade do imóvel para o novo adquirente, caso em que efetivamente ocorreu a transmissão de propriedade e, portanto, o fato gerador do ITBI.

A recente decisão do TJ-SP suspendeu a exigibilidade do crédito (ou em outras palavras, suspendeu a exigibilidade do pagamento de ITBI). O Desembargador Eurípedes Faim sustentou que “Dependendo da natureza jurídica da alienação fiduciária seria aplicável a ressalva constante no artigo 156, II[3], da Constituição da República.”. Este artigo, em suma, dispõe que compete aos municípios instituir impostos sobre a transmissão onerosa inter vivos de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, ressalvados os de garantia – ao qual se incluem, no presente entendimento, os decorrentes de alienação fiduciária.

Portanto, não caberia ao município cobrar ITBI sobre a instituição (já que se trata de transmissão de direito real de garantia sobre imóvel) ou consolidação da propriedade do imóvel para o credor, que é mera formalidade legal que não resulta em efetiva transmissão de propriedade, necessária para a excussão da garantia quando, de fato, ocorrerá uma transmissão de propriedade do bem imóvel.

Caso esse entendimento se confirme e venha a ser utilizado em outros casos, representará um impacto bastante positivo para o mercado de crédito imobiliário, visto que tornaria mais barato o processo de excussão de garantias reais imobiliários e essa diminuição de custo poderia ser repassada aos tomadores de crédito mediante a cobrança de taxas de juros menores pelos credores.

 

Equipe de Mercado de Capitais e Tributário – VBSO Advogados

[1] Nesse sentido o parágrafo único do seu artigo 24: “Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá (…) Parágrafo único.  Caso o valor do imóvel convencionado pelas partes nos termos do inciso VI do caput deste artigo seja inferior ao utilizado pelo órgão competente como base de cálculo para a apuração do imposto sobre transmissão inter vivos, exigível por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, este último será o valor mínimo para efeito de venda do imóvel no primeiro leilão.” (destacamos)

[2] Neste sentido, por exemplo, o Decreto nº 57.516, de 8 de dezembro de 2016, do Município de São Paulo, cujo artigo 144 menciona que o imposto não incidirá na “constituição e resolução da propriedade fiduciária de coisa imóvel, prevista na Lei Federal nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, sem mencionar a consolidação.

[3] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;