20 mar COVID-19 E SUA CONSEQUÊNCIA NOS CONTRATOS CELEBRADOS COM O PODER PÚBLICO
O mundo passa por um momento ímpar. A pandemia do COVID-19 gerou uma crise, não apenas epidemiológica, mas também política, social e econômica em vários países, especialmente o Brasil, que sentiu seus efeitos nos últimos dias.
Diante disso, por óbvio, esse fato teve reflexos claros no ordenamento jurídico brasileiro, notadamente no âmbito do direito administrativo, regulatório e de infraestrutura – que tratam, dentre outras matérias, das relações e contratações celebradas entre parceiros privados e o Poder Público.
Concernente às contratações públicas, destaque-se que o princípio mais importante consiste na obrigatoriedade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, independente da espécie de contrato, sejam de prestação de serviços ou aquisição de bens – celebrados com base na Lei Federal nº 8666/93 (“Lei Geral de Licitações”) –, sejam contratos de concessão – celebrados com base na Lei Federal nº 8.987/95 (“Lei de Concessão de Serviço Público”) ou na Lei Federal nº 11.079/2004 (“”Lei de Parceria Público-Privadas”).
Cumpre mencionar, ainda, que o dever de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos está alçado a princípio constitucional, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988.
Assim, consiste em obrigação das partes buscar sempre a manutenção das condições econômicas previstas no momento de celebração da avença, vez que em referido momento o contrato se encontrava sem quaisquer ônus excessivos ao contratante ou à contratada. Nesse sentido, o art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei Geral de Licitações, determina que o contrato deverá ser repactuados nas seguintes hipóteses: (i) fatos imprevisíveis; (ii) fatos previsíveis porém de consequências incalculáveis, (iii) força maior; (iv) caso fortuito; (v) fato do príncipe; e (vi) fato da administração.
Dessa sorte, a pandemia do COVID-19 é caracterizada como fato superveniente e imprevisto que desequilibrou, por completo, a equação econômico-financeira de diversos contratos celebrados com o Poder Público – citam-se como exemplo, os contratos de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, tendo em vista a súbita queda na demanda que ocorreu nos últimos dias.
Nesses casos, deve-se aplicar a Teoria da Imprevisão, vez que estão presentes os 03 (três) elementos essenciais para sua caracterização, quais sejam: (i) a superveniência de circunstância imprevisível e imprevista pelas partes – no presente caso, a pandemia foi de impossível previsão quando da celebração dos contratos; (ii) a onerosidade excessiva que provoque alteração da base econômica sobre a qual foi celebrado o contrato – os efeitos econômicos da pandemia não podem ser imputados ao privado; (iii) a existência de nexo causal entre o evento superveniente e a onerosidade excessiva – a pandemia foi a causadora de sérios prejuízos aos particulares contratados, e a gravidade do fato repercute frontalmente na equação econômico-financeira da avença.
Como mencionado, esse desequilíbrio é facilmente verificado nos serviços públicos em que o particular é remunerado, exclusivamente, por meio do pagamento da tarifa pelo usuário, como, por exemplo, a concessão de transportes de passageiros e a concessão de exploração de rodovias. A queda abrupta da demanda – que pode continuar por meses – gera a queda da arrecadação, e, por conseguinte, a incompatibilidade entre encargos e receitas previstos no momento da apresentação da proposta, devendo, obrigatoriamente, as partes repactuarem o contrato, visando o seu equilíbrio econômico-financeiro.
Além da queda de arrecadação, pode-se verificar, igualmente, o desequilíbrio do câmbio, que pode desequilibrar frontalmente os contratos. Dessa forma, instrumentos contratuais em que haja fornecimento de equipamento importado ou financiamento em moeda estrangeira também devem ser reequilibrados, sob pena de violação ao disposto na Constituição Federal e na legislação vigente.
Por fim, é importante salientar que estamos vivendo um período muito difícil, assim, devemos nos solidarizar uns com os outros e nos unir para erradicar a pandemia causada pelo COVID-19. No entanto, se há uma certeza é que atravessaremos este período e que os problemas deixados por este momento também devem ser enfrentados de maneira rápida e eficiente.
Assim, tendo em vista o acima exposto, sugere-se aos particulares contratados que informem a Administração Pública, na maior brevidade possível, acerca de: (i) todas as medidas que estão sendo adotadas emergencialmente que gerem redução ou aumento de custos neste período; (ii) possíveis perdas de receita com a arrecadação; e (iii) outras informações pertinentes ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Tais medidas são necessárias e importantes para não se alegar posteriormente que o particular contratado agiu de forma unilateral e como mera liberalidade, bem como para apresentar o pleito de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, em momento oportuno.
A equipe de Direito Administrativo, Regulatório e Infraestrutura se encontra à disposição para colaborar na elaboração da estratégias que tenham como forma atenuar a repercussão negativa do COVID-19 nos contratos celebrados com o Poder Público, bem como resguardar a empresa neste momento, por meio de medidas que visem a saúde financeira e a regular execução contratual.