06 jan Publicada Lei Complementar que regulamenta o ICMS-DIFAL
Na manhã desta quarta-feira, 5 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (“ICMS-DIFAL”).
Vale lembrar que, antes da referida Lei Complementar, a matéria era regulamentada pelo Convênio ICMS n° 93/2015. Contudo, no julgamento da ADI nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, os dispositivos desse Convênio foram considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), tendo em vista a necessidade de lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Desse modo, o STF entendeu pela inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL sem Lei Complementar.
Nesse contexto, a Lei Complementar nº 190 tem o objetivo de viabilizar a cobrança do ICMS-DIFAL. No entanto, com a sua publicação somente no início de 2022, questiona-se a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL ainda neste ano calendário.
De acordo com o princípio constitucional da anterioridade anual, é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Embora existam tributos não sujeitos a essa regra, o ICMS não é um deles.
Alguns estados, no entanto, já se manifestaram pela possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL ainda neste ano calendário, sob o argumento de que não haveria necessidade de observância aos princípios da anterioridade por não se tratar da instituição ou majoração de tributo, mas somente de regulamentação de repartição da carga tributária ou então da previsão de matéria que já era regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.
Há, ainda, uma outra controvérsia, para além da anterioridade. As leis estaduais, editadas antes da Lei Complementar nº 190, que regulamentam o ICMS-DIFAL, seriam válidas? Ou seja, se a lei estadual padecia de inconstitucionalidade quando baseada no Convênio ICMS 93/2015, os estados deveriam editar novas leis, após a devida regulamentação?
Diante desse cenário de insegurança jurídica, a implementação de medidas judiciais pelo sujeito passivo é uma importante alternativa para, com base no exame da materialidade do ICMS-DIFAL e no princípio da anterioridade, garantir liminarmente o não recolhimento do ICMS-DIFAL no ano calendário de 2022.
A Equipe Tributária do VBSO Advogados permanece à disposição para esclarecimentos sobre o tema.